2014年8月19日，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）终于发布了《性别认同与性别歧视指导方针》，明确承认《第11246号行政命令》所涵盖的性别歧视包括基于跨性别身份及性别认同状况的歧视。 本专栏的常读读者或许还记得笔者2014年1月的文章，其中曾援引2013年12月4日Buzzfeed网站的报道标题："联邦官员拒不说明是否保护跨性别员工"。 当时该机构仅愿重申"劳工部合约合规办公室所有工作均遵循《民权法案第七章》判例"，这无异于邀请读者自行查阅判例法寻求答案。
我一月文章的宗旨在于深入探讨该议题。除其他建议外，我主张联邦合约合规计划办公室（OFCCP）应明确承认其对跨性别员工的保护义务。具体而言，在阐述平等就业机会委员会（EEOC）于梅西诉霍尔德案（EEOC上诉编号0120120821，2012年4月）中的立场后，我指出：
- OFCCP 指出，在执行第 11246 号行政命令时，它必须遵循《第七章》的先例。平等就业机会委员会是处理就业歧视问题的联邦牵头机构。根据第 12067 号行政令，它负责协调该领域的联邦执法工作，以确保联邦政府对平等就业机会法的解释保持一致。确保对构成性别歧视的行为做出一致的解释当然也属于这一职责范围。因此，行政命令中的性别歧视应理解为包括基于变性身份的歧视。因此，对于 OFCCP 是否保护变性工人的问题，答案应该是明确、直接的 "是"。希望 OFCCP 在发布有关性别歧视的新指南时能明确这一点。
与2013年12月的回应形成鲜明对比，且正如我在1月份所敦促的那样，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）的新指令明确指出，该办公室所执行的法律保护跨性别员工。政策条款规定：
- 政策： 根据《梅西诉霍尔德案》及其依据的《第七章》判例法，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）将继续全面调查并寻求补救因员工性别认同或跨性别身份而发生的性别歧视事件。OFCCP持续受理并调查针对跨性别员工性别歧视的个人及系统性投诉。对于涉及性别认同歧视的个人指控，根据美国平等就业机会委员会（EEOC）与OFCCP签署的谅解备忘录，8 劳工部合约合规办公室将要求EEOC初步保留此类投诉，以确保本指令的有效执行。 在对联邦承包商或分包商进行定期合规评估时，若合规官员发现针对跨性别员工的性别歧视行为，劳工部合约合规办公室将持续寻求补救措施。调查联邦承包商或分包商是否因员工性别认同实施歧视时，该机构将继续遵循《联邦合约合规管理手册》中规定的《民权法案第七章》框架来认定性别歧视。
在声明将继续全面调查并寻求解决跨性别者与性别认同歧视问题时，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将这份新指南定位为既有政策与实践的延续。若果真如此，该机构去年12月为何对Buzzfeed的询问表现出回避态度，拒绝明确答复"是"，便显得难以理解。一个简单的"是的，OFCCP保护跨性别工作者"，本应更符合其持续扩大此类保护的既定实践。
事实上，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）收到的此类投诉寥寥无几，甚至可能根本没有。该机构在其指令中未引用任何关于跨性别者及性别认同问题的裁决案例。此外，我在劳工部官网上也找不到任何案例表明OFCCP曾实际"寻求纠正"跨性别歧视行为。 阅读这份政策声明时，人们可能会误以为OFCCP合规官员对此类案件了如指掌，且该机构已就该议题形成大量具有实质意义的裁决。这两点皆非事实。
在正常业务流程中，合约合规计划办公室（OFCCP）将个人（而非集体）投诉转交平等就业机会委员会（EEOC）处理。上述摘录所指的谅解备忘录（MOU）规定，除非合约合规计划办公室要求保留案件，否则个人案件应转交平等就业机会委员会处理。该谅解备忘录具体规定：
- c) 个人指控——在双重提交的申诉/指控中，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将依据《民权法案第七章》处理平等就业机会委员会（EEOC）提出的个人性质歧视指控。但在适当情况下，OFCCP可要求保留此类指控，以避免重复处理并确保执法效力。
新政策指令包含一项全面要求，即保留所有跨性别及性别认同案件。联邦合同合规计划办公室（OFCCP）声称此举旨在确保指令的有效执行。这实质上意味着他们保留这些案件纯粹出于自身意愿。若OFCCP选择移交个案，平等就业机会委员会（EEOC）完全有能力处理涉及跨性别及性别认同歧视的个案。 在案件管辖权分配问题上，OFCCP与EEOC的关系颇具深意。相较于传统歧视类型，跨性别及性别认同歧视属于新兴领域，两家机构均不愿将此领域完全让渡给对方。目前看来，双方都希望分得一杯羹——无论案件从哪个部门进入，该部门都将保留管辖权。
该指令的另一重要之处在于，它将跨性别者与性别认同歧视作为性别歧视的一种形式，与作为独立类别的跨性别者与性别认同歧视区分开来。联邦合同合规计划办公室（OFCCP）指出：
- 本指令与梅西案及其依据的《第七条》判例法一致，仅将基于性别认同的歧视视为性别歧视的一种形式。该指令未将性别认同作为独立受保护类别（该类别与性取向共同构成第13672号行政令的规制对象）。 如前所述，《第13672号行政命令》即刻修订《第11246号行政命令》，并将适用于在实施条例生效日期或之后签订的合同。
这引发了一个显而易见的问题（如今在另一语境下已广为人知）：“这有什么区别？”如果跨性别与性别认同歧视属于性别歧视的一种形式，那么将其单独列为独立类别又有什么不同？从政治角度看，设立独立类别能更直接地彰显政府对此议题的重视，同时满足那些推动将此条款纳入《第11246号行政命令》的选民诉求。 从法律角度看，在歧视问题上这似乎是种无实质差异的区分。它仅使案件得以推进，无需停下来解释其如何归入性别歧视范畴。行政命令修正案将跨性别者及性别认同状况列为"独立"类别，其最大的法律影响可能体现在：当联邦合同合规办公室（OFCCP）颁布修正案实施细则时，将针对这些特定类别引入平权行动计划要求。
联邦承包商能从联邦合同合规计划办公室（OFCCP）期待什么？
以下是我对承包商在该领域可期待的OFCCP举措的预测：
- 联邦合约合规计划办公室（OFCCP）在审查联邦承包商时，将积极寻找涉及跨性别者及性别认同的案件。
- 跨性别及性别认同相关案件将受到高度关注。换言之，这些案件很可能成为媒体报道的焦点，并在联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的宣讲活动中被重点讨论。
- 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将依据《第11246号行政命令》的新修订条款处理平权行动事宜，而非简单地将跨性别者及性别认同纳入现行基于性别的平权行动要求。
- 合规合约办公室（OFCCP）必须提供培训，使合规专员既熟悉跨性别歧视的法律要求，又掌握如何妥善处理潜在受害者。（由于合规专员极少遇到此类问题，当实际处理时仍需进行知识更新。）
- 合规专员仍需在工作中不断学习，因此联邦承包商必须熟悉跨性别者及性别认同领域反歧视政策的运作机制，以便协助合规专员正确执行政策，避免不必要的违规行为。
- 由于联邦承包商中跨性别员工的数量有限，联邦承包商不太可能处理大量跨性别相关案件。
- 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）可主动招募具备该领域及该类别专业知识的人员加入其执法团队。
- 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）将启动或进一步扩大其面向跨性别者及性别认同群体的宣传教育活动，此举可能引发投诉的产生，或导致识别出与个人遭遇歧视指控相关的承包商。
- 当联邦合同合规计划办公室（OFCCP）最终根据行政命令修正案颁布新规时，该机构很可能需要与平等就业机会委员会（EEOC）协调执法行动。行政命令修正案赋予OFCCP对联邦承包商任何平权行动计划义务的管辖权。因此，若EEOC处理的跨性别案件涉及联邦承包商作为被调查对象，OFCCP将可能介入调查其是否遵守该机构制定的平权行动要求。 另一方面，EEOC可寻求补偿性及惩罚性赔偿，而OFCCP无此权限。在骚扰投诉或其他不涉及职位或薪酬损失的投诉中，OFCCP的补救措施对合同关系构成的威胁往往大于对个别受害者的救济。换言之，在处理此类案件时，两个机构可采取略有差异的执法程序。 政府可能希望最大限度地运用两家机构的所有工具，但这并非总是容易或可行的。
- 联邦合同合规计划办公室（OFCCP）很可能会在其内部运营计划中纳入与跨性别者及性别认同问题相关的具体目标。
摘要
联邦合同合规计划办公室（OFCCP）新颁布的《性别认同与性别歧视指导方针》终于为我一月份讨论的问题给出了明确答案：即该机构是否保护跨性别员工。然而，这份新指导方针的呈现框架却远非如此直白。不熟悉OFCCP执法机制的人可能会误以为该机构始终处理此类案件并将继续如此。这种认知实属谬误。
承认联邦合同合规计划办公室（OFCCP）处理的跨性别者及性别认同相关案件数量有限，这并不可耻。梅西案直至2012年才作出裁决。在此之前，第七章是否涵盖此类争议已争论许久。鉴于该领域法律的动态发展态势，加之OFCCP传统上不受理第七章管辖的个人歧视案件，其在此领域缺乏成熟经验实属正常——毕竟它确实鲜有机会积累相关经验。 在我看来，该政策指引夸大了劳工部合规办公室在此领域的经验与活动范围。他们或许能达到预期水平，但目前尚未实现。去年12月针对适用范围问题的回应中显露的模棱两可态度，恰恰反映了其经验匮乏的现状。
联邦承包商应能应对少数出现的此类案件，因为这一执法领域尚属新兴，目前正在联邦合约合规计划办公室（OFCCP）逐步落实。 希望我对OFCCP未来动向的预测能提供有益的视角和现实检验。鉴于合规官员处理此类问题尚处于初期阶段，联邦承包商在应对此类案件时，应尽可能清晰阐述其逻辑依据，协助合规官员将其与他们更熟悉的执法领域建立恰当的对照关系。 请主动搭建从事实到合理结论的桥梁，而非仅向合规官员提供材料就期待其代劳。此举应体现对合规官员的尊重——他们对你的态度将直接影响调查方式。
最后，鉴于联邦合约合规计划办公室（OFCCP）和美国平等就业机会委员会（EEOC）都将处理此类投诉，联邦承包商应确保让这些机构知晓任何调查重叠的情况。
编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
