2012 年 4 月 18 日，教育和劳动力委员会下属的健康、就业、劳工和养老金小组委员会就联邦合同合规计划办公室的监管和执法行动的潜在影响举行了听证会。听证会涉及的领域包括拟议的第 503 条（残疾）、第 4212 条（受保护的退伍军人）和拟议的修订调度函的补偿数据要素以及拟议的补偿规则等。监管工作的支持者指出，残疾人和受保护退伍军人的失业率以及男女之间的薪酬差距是他们支持 OFCCP 举措的原因。反对者支持目前形式的提案，支持改善残疾人和受保护退伍军人就业结果的总体目标，但对提案实现目标的成本和效果表示担忧。

在本文中，我只想提出这些法规最终实施时可能出现的几个执行问题。如果我负责实施这些新规定，我也会遇到这些问题。这些问题也是联邦承包商面临新的合规义务时需要了解的。

1. 第 503 条 - 在援引第 503 条关于残疾的定义时，拟议的自我鉴定邀请样本语言忽略了 "被视为 "残疾的个人。这可能是因为 "被视为 "残障人士只有在雇主或潜在雇主基于认为您有残障而采取某些行动时才会发生，因此这不是一个人在最初求职时应 "自我认同 "的身份。

   然而，该规则对已知的残疾人士规定了一些具体的平权行动义务，这些义务将贯穿雇员的整个任期。对于最终被 "视为 "有残疾的个人，该规则未作规定。邀请自我鉴定中的遗漏是否意在暗示该规则中的平权行动规定不适用于仅满足残疾定义中 "被视为 "部分的个人？

   2008 年《美国残疾人法案》修正案对 "被视为 "残疾的定义进行了修改，取消了个人必须证明其被认为患有的疾病实际上严重限制了其主要生活活动的要求。

   • (A) 如果一个人证明他或她由于实际存在或被认为存在的身体或精神缺陷而受到本章所禁止的行为的侵害，无论该缺陷是否限制或被认为限制了一项主要生活活动，则该人符合 "被认为有这种缺陷 "的要求。

     (B) 第(1)(C)款不适用于暂时性和轻微的损伤。暂时性损伤是指实际或预期持续时间为 6 个月或更短的损伤。

   2008 年《美国残疾人法修正案》（Pub. L. 110-325）（ADAAA）修订了第 1202(3)条。

   例如，如果雇主因为误认为雇员患有慢性高血压而拒绝给予该雇员一项重要的、有可能促进其职业发展的任务，那么该雇员就符合定义中的 "视为 "条件。该雇员符合定义的要求，因为慢性高血压不是短暂的轻微疾病，而且雇主因为基于误解的看法对该雇员的就业条款和条件产生了负面影响。

   此外，国会在 2008 年《反歧视法》修正案中明确指出，被视为残疾的个人无权获得合理便利。国会并未出于任何其他目的将他们排除在外。据推测，如果要将他们排除在其他目的之外，国会知道如何实现这一目标。

   有鉴于此，仅仅将 "被视为 "排除在拟议条例建议的自我认同措辞之外，并在条例的其余部分 对覆盖范围保持沉默，似乎不足以将符合 "被视为 "规定的个人排除在条例中的其他平等权利行 动福利之外。作为对以 "被视为 "为由提出歧视投诉的人的补救措施的一部分，联邦承包商是否可以被要求获得条例中为符合第 503 条残疾定义的个人提议的所有平权行动福利，例如所有未来未被选中的原因文件？由于第 503 条对残疾的定义与修订后的《残疾人机会均等法》对残疾的定义相联系，而且该定义是由国会制定的，因此这个问题具有实际意义。符合定义中 "被视为 "部分的个人是《残疾人机会均等法》第一章和第 503 条下的残疾人。

   除了对合理便利的新限制之外，似乎没有授权限制 "被视为 "原则下的合格残疾人与 "实际 "残疾和 "有残疾记录 "原则下的个人相比可能享有的任何其他权利和特权。

   鉴于残疾的定义是由国会确定的，然后由国会修订，OFCCP 似乎没有监管权力来消除我的例子中提出的可能性，即属于 "被视为 "的情况使个人有权获得拟议规则赋予的所有平权行动福利。因此，根据 "被视为 "原则受到歧视的人可能有权享受任何有利于残疾人的平权行动规定，这些额外的福利应作为任何 "被视为 "案件的补救措施的一部分。我们很想听听该机构对这一解释的立场，但如前所述，拟议的规则基本上没有提及 "视为 "这一条。

2. 第 503 条 - 针对残疾人和重度残疾人分别提出的 7% 的目标和可能的 2% 的次级目标，显然不能反映合理招聘领域中具有必要技能的合格、可用的残疾人群，而且还包括一个据说是为了考虑 "沮丧的工人 "的百分比。联邦承包商需要提供哪些证据来证明某个工作群体是否达到了 7% 或 2%的标准？换句话说，在实际执行中，OFCCP 在确定一个工作群体中的在职残疾人口时，是否只计算自愿自我认同的个人？这一点很重要，因为只有当职位组的使用率低于 7% 的目标或 2% 的次级目标水平时，才会触发制定招聘目标的要求。由于对在职人员的残疾状况调查是匿名的，机构是否会认为所有残疾人都会填写调查表？这种假设是否会导致该机构只将填写匿名调查表的残疾人口计算为该职位组的全部在职残疾人口？

   或者，由于《残疾人机会均等法》长期以来一直承认一些人不愿自我认同，因此对就业前调查有传统的限制，那么是否允许承包商提出方法来考虑那些选择不自我认同的人，或者那些不习惯认为自己是残疾人但很可能符合新的扩大的残疾定义的人？ 例如，联邦承包商是否可以使用可能与年龄、种族和性别数据相结合的健康统计数据（因为某些致残情况的发生率因年龄、种族和性别而异）来估计其工作群体中残疾的百分比？

   例如，美国疾病控制中心网站指出，8.3% 的美国人口患有糖尿病，即糖尿病患者或糖尿病前期患者，12% 的 20 岁及以上成年人被告知患有心脏病。雇主是否可以使用这些数字来估算因这些疾病导致主要身体功能受损而致残的在职人口比例？

   拟议条例所确定的目标是基于广泛的假设，而不是具有必要技能的合格残疾人的具体可用数字，这一事实可能导致得出这样的结论，即联邦承包商在确定其在职数字时应允许类似的自由度。如果联邦承包商事先知道该机构打算如何计算残疾人在职率，将大有裨益。

3. 根据第 503 条和第 4212 条的规定，当某人自我认定为上述任一类别的成员时，所引发的义务要比某人自我认定种族或性别时引发的义务多得多。邀请员工进行种族和性别的自我鉴定，并不意味着有义务将所有可能符合条件的职位空缺通知给你，也不意味着有义务将未被录用的原因形成书面文件，也不意味着有义务向员工提供这些原因。根据建议，残疾人和某些类别的退伍军人将享有这些特权和其他特权。

   联邦承包商在对雇员承担这些额外义务之前要求提供所称身份的证明文件，是否违反了歧视规定，或者要求这两类人提供证明文件，而不要求种族和性别自我认同证明文件，是否会被视为差别待遇？从表面上看，这种有选择性地要求提供证明文件的做法很容易被认为是区别对待。

   在确定承包商是否符合制定基准、确定未充分使用情况以及根据规则设想的各种平权行动特权时，该机构是否会要求提供自我认定身份的证明？如果向申请人或雇员索要证明会使承包商面临可能的差别待遇索赔，那么承包商在作出这些决定时如何能够获得这种证明？OFCCP 应事先告知承包商，它是否打算根据特定类型的证据（如 DD 214 或医疗记录）来计算谁是退伍军人或残疾人，以便采取平权行动，或者它是否打算完全依赖自愿自我识别过程的结果。此外，还应澄清联邦承包商要求提供残疾人、退伍军人或两者的身份证明是否属于违规行为。

4. 第 503 条和第 4212 条提案都要求将申请人、雇用和职位填补率保留 5 年。如何在执法中使用这些数据？该机构至少应解释为什么需要这些数据，打算如何使用这些数据，以及这些数据将如何促进这两类人群的就业前景。如果联邦承包商制定并保留了比率，但没有保留比率所依据的支持数据，OFCCP 是否会认为联邦承包商遵守了规定？如果必须保留支持数据，则应在规则中特别注明，并将其纳入文书工作负担计算中。如果不能用实际数据来证明比率，则不清楚这样做的目的何在。
5. 对第 4212 条的拟议修订要求承包商制定雇用退伍军人的基准，然后根据基准设定目标。根据《第七章》的规定，退伍军人的自愿优先选择可能会对妇女产生不同程度的影响，而法 规授权的此类优先选择则是允许的。仅鼓励但不要求此类优待的法规不足以成为造成差异影响的借口。由于第 4212 条法规鼓励联邦承包商更加积极地雇用退伍军人，因此监管机构必须就第 4212 条与《第七章》的交叉问题提供明确的指导。该指南应举例说明根据第 4212 条和《第七章》哪些举措是合法的，并举例说明根据《第七章》哪些举措可能会给雇主带来麻烦，因为这些举措会对妇女以及可能对其他受保护群体造成不同程度的影响。
6. OFCCP 现在在每次合规审查中都会要求提供大量的薪酬数据。该机构究竟打算如何处理这些数据？具体来说，系统性歧视薪酬案件的要素是什么？承包商必须采取哪些措施来确保其薪酬系统合规？如何区分合规系统和不合规的薪酬系统？OFCCP 希望符合要求的承包商采取哪些自我审计程序？具体的常见问题包括：OFCCP 如何评估起薪对现薪的影响？持续存在的起薪差异是否为目前的差距提供了合法的非歧视性理由，或者薪酬差距是否会在某个时间点缩小，以及如何确定这个时间点？是否要求承包者进行回归分析，以满足自我监测的要求？要求不披露薪金信息的政策是否本身就值得怀疑？这种政策是否会受到不同影响的质疑，其理论依据是，由于传统上妇女的薪酬不平等，薪酬保密对妇女比对男子更不利？OFCCP 是否会考虑提出这样的论点？

   传统上，联邦公平竞争和消费者保护署的薪酬指标似乎是系统性的，往往是作为群体、小群体或个人解决的，他们的薪酬似乎不一致，而且没有提供充分的替代解释。薪酬方面的系统性歧视很可能存在，但到目前为止，该机构还不能足够清晰地解释它是什么样子，以帮助联邦承包商自愿遵守非歧视性薪酬制度的要求。对于上述问题，该机构尚未给出明确的答案。如果该机构能够提供上述问题的答案，承包商自愿遵守的情况将大为改观。

7. 对 "真诚努力 "不足的纠正措施曾经是要求雇主与某些特定的服务组织签订 "联系协议"。假设联邦承包商长期以来与各种组织建立了联系，但没有一个组织在为其某些地点的特定工种提供申请人方面取得成效。联邦承包商能否通过提供证据，说明停止寻求新的联系伙伴是合理的，或者因为已经用尽了可用的资源而不存在新的联系伙伴，从而避免技术性违规？如果联邦承包商停止在这些地区寻求新的联系协议，执行机制是什么？如果 OFCCP 无法在这些领域找到新的联系伙伴，执行机制是什么？如果联邦承包商未能在其部分而非全部设施签订联系协议，其执行机制是什么？

摘要

这些是我在聆听 4 月 18 日听证会时想到的一些执行问题。当执法成为现实时，随着该机构试图了解它实际上要求联邦承包商做什么，许多更多的问题将按部就班地浮出水面。

肯定会发生的一件事是，技术违规行为会增加，合规成本会增加，完成审查所需的时间也会增加。更不可能的是，这些额外的成本会对雇用残障人士和受保护的退伍军人以及缩小薪酬方面的 "性别差距 "产生任何有意义的影响。这些法规的通过不会是一个胜利，而仅仅是一个代价高昂的实验的开始，而且是一个非常脆弱的假设。

这些就业和薪酬平等问题并不简单。例如，对于依赖社会保障和其他社会安全网的个人来说，就业会带来福利损失的风险，这使得许多符合条件的残疾人甚至不敢将自己放入求职者的行列。联邦承包商的行为确实使这些工人望而却步。退伍军人在军队中从事的工作类型与联邦承包商需要填补的工作类型之间的脱节或转换困难并不是因为对退伍军人的敌意。系统性薪酬差距可能不仅仅反映了当前雇主的薪酬行为，还反映了雇员在整个工作历史中不同雇主的累积薪酬决定，以及雇员受社会性别期望影响而做出的决定，这些决定影响了当前雇主设定的起薪。解决这些问题并不是简单地强迫联邦承包商采取某些行为。

与联邦承包商合作可以取得成功。被规则支持者作为联邦公平竞争和消费者保护署成功解决性别歧视问题的范例的泰森案，并没有因为坚持与泰森公司的对抗立场而得到解决。事实上，由于认为与该地区的谈判将是对抗性的，因此拖延了这些案件的解决，并导致了行政投诉的提出。只有当我们大家坐在一张桌子前，以一种对抗性较弱、调解性较强的方式来讨论问题，并承认泰森公司为纠正其通过收购而在很大程度上继承下来的问题所做的有意义的努力之后，我们才能够在达成一项同意协议方面取得有意义的进展。

执法工作不应成为 "我们对他们 "的问题。OFCCP 并不垄断对改善残疾人和受保护退伍军人就业结果的关注，也不垄断对公平薪酬制度的渴望。要使任何解决方案奏效，联邦政府、联邦承包商、工人权利组织和受影响的工人都必须找到适合三方的方法，以实现就业结果的有意义改善。这是一项非常艰巨的工作，需要持续进行。放弃 "一个美国 "的主题，转向 "99% 对 1% "的主题是很容易的，尤其是当你掌握着执法权的时候，但容易并不能解决问题。所有相关各方都需要坚持下去，直到找到能够坚持下去的解决方案。我希望，无论此次监管工作的结果如何，来自这些部门的一些核心小组都能继续努力，做出有意义的改进，这些改进对真正的人来说很重要，而不仅仅是为他们各自的选区赢得口碑。

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。