Le 18 avril 2012, la sous-commission de la santé, de l'emploi, du travail et des pensions de la commission de l'éducation et de la main-d'œuvre a tenu une audition sur l'impact potentiel des mesures de réglementation et d'application de l'Office of Federal Contract Compliance Programs (Office des programmes de conformité des contrats fédéraux). Les domaines couverts comprenaient, entre autres, la section 503 (handicap), la section 4212 (vétérans protégés) et les éléments de données de compensation de la lettre de programmation révisée proposée et de la règle de compensation proposée. Les partisans des efforts réglementaires ont souligné les taux de chômage des personnes handicapées et des vétérans protégés, ainsi que l'écart de rémunération entre les hommes et les femmes, pour justifier leur soutien aux initiatives de l'OFCCP. Les opposants aux propositions, dans leur forme actuelle, soutiennent les objectifs généraux d'amélioration des résultats en matière d'emploi pour les personnes handicapées et les anciens combattants protégés, mais s'interrogent sur le coût et l'efficacité des propositions pour atteindre leurs objectifs.

Dans cet article, je souhaite soulever quelques-unes des questions d'application qui pourraient se poser lorsque ces règlements seront finalement mis en œuvre. Il s'agit de quelques-unes des questions que je me poserais si j'étais responsable de la mise en œuvre de ces nouvelles règles. Ce sont également des questions qu'un entrepreneur fédéral confronté à de nouvelles obligations de conformité gagnerait à connaître.

1. Section 503 - L'exemple de formulation proposé pour l'invitation à s'identifier omet les personnes qui sont "considérées comme" handicapées lorsqu'il s'agit de citer les définitions du handicap de la section 503. Cela s'explique probablement par le fait qu'être "considéré comme" une personne handicapée ne se produit que lorsque l'employeur ou l'employeur potentiel prend certaines mesures fondées sur la croyance que vous avez une déficience, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un statut qu'une personne est censée "auto-identifier" lors de sa première recherche d'emploi.

   Toutefois, la règle prévoit un certain nombre d'obligations spécifiques en matière d'action positive à l'égard des personnes handicapées connues, obligations qui se poursuivent tout au long du mandat de l'employé. La règle ne dit rien sur la couverture des personnes qui finissent par entrer dans la catégorie des personnes "considérées comme" handicapées. L'omission dans l'invitation à s'identifier vise-t-elle à suggérer que les dispositions d'action positive de la règle ne doivent pas être appliquées aux personnes qui ne satisfont qu'au volet "considéré comme" de la définition du handicap ?

   La définition de "considéré comme" ayant un handicap a été modifiée dans les amendements de 2008 à l'ADA afin d'éliminer l'exigence que la personne prouve que la condition qu'elle est supposée avoir limite effectivement de manière substantielle une activité majeure de la vie.

   • (A) Une personne remplit la condition "d'être considérée comme ayant une telle déficience" si elle établit qu'elle a fait l'objet d'une action interdite en vertu du présent chapitre en raison d'une déficience physique ou mentale réelle ou perçue, que cette déficience limite ou non une activité majeure de la vie ou qu'elle soit perçue comme telle.

     (B) Le paragraphe (1)(C) ne s'applique pas aux déficiences transitoires et mineures. Une déficience transitoire est une déficience dont la durée réelle ou prévue est inférieure ou égale à six mois.

   L'Americans with Disabilities Act Amendments Act of 2008 (Pub. L. 110-325) (ADAAA) a modifié l'article 1202(3).

   Par exemple, une personne peut satisfaire au critère "considéré comme" de la définition si l'employeur refuse de confier à l'employé une mission importante, susceptible d'améliorer sa carrière, parce qu'il croit à tort que l'employé souffre d'hypertension chronique. Cet employé répond à la définition parce que l'hypertension chronique n'est pas transitoire et mineure et que l'employeur a affecté négativement les conditions d'emploi de l'employé en raison de la perception basée sur la perception erronée.

   En outre, le Congrès a inclus dans les amendements de 2008 à l'ADA un libellé précisant que les personnes considérées comme ayant un handicap n'ont pas droit à des aménagements raisonnables. Il ne les a pas exclues à d'autres fins. On peut supposer que si elles devaient être exclues à d'autres fins, le Congrès savait comment atteindre cet objectif.

   Dans ces conditions, la simple exclusion de l'expression "considéré comme" de la formulation recommandée pour l'auto-identification dans la proposition de règlement et le silence concernant la couverture dans le reste de la règle semblent insuffisants pour exclure les personnes qui satisfont à la disposition relative à l'expression "considéré comme" des autres avantages en matière d'action positive prévus par la règle. Un contractant fédéral pourrait-il, dans le cadre de la réparation accordée à une personne qui dépose une plainte pour discrimination sur la base de l'expression "considéré comme", être tenu de bénéficier de tous les avantages en matière d'action positive proposés dans les règlements pour les personnes répondant à la définition du handicap de la section 503, tels que la documentation des raisons de toutes les non-sélections futures ? Étant donné que la définition du handicap au titre de la section 503 est liée à la définition du handicap au titre de l'ADA telle qu'amendée et que cette définition est fixée par le Congrès, cette question revêt une importance réelle. Les personnes qui satisfont au critère "considéré comme" de la définition sont des personnes handicapées au sens du titre I de l'ADA et de la section 503.

   À l'exception des nouvelles limitations concernant les aménagements raisonnables, il ne semble pas y avoir d'autorité pour restreindre les autres droits et privilèges dont peuvent bénéficier les personnes handicapées qualifiées au titre du critère "considérées comme" par rapport aux personnes couvertes au titre des deux autres critères, à savoir le handicap "réel" et l'"antécédent" de handicap.

   Étant donné que la définition du handicap a été établie puis modifiée par le Congrès, il ne semble pas que l'OFCCP dispose de l'autorité réglementaire nécessaire pour éliminer la possibilité offerte dans mon exemple, à savoir que le fait d'être "considéré comme" donne à l'individu le droit de bénéficier de tous les avantages en matière d'action positive conférés par la règle proposée. Une personne qui a fait l'objet d'une discrimination en vertu du critère "considéré comme" a donc vraisemblablement droit à toutes les dispositions d'action positive qui favorisent les personnes handicapées et ces avantages supplémentaires devraient être recherchés dans le cadre de la réparation dans tout cas "considéré comme". Il serait intéressant de connaître la position de l'agence sur cette interprétation, mais, comme indiqué précédemment, la règle proposée est essentiellement silencieuse sur le volet "considéré comme".

2. Section 503 - L'objectif proposé de 7 % et le sous-objectif éventuel de 2 % pour les personnes handicapées et les personnes gravement handicapées, respectivement, ne reflètent pas les populations qualifiées et disponibles de personnes handicapées possédant les compétences requises dans la zone de recrutement raisonnable et comprennent un pourcentage qui est censé tenir compte des "travailleurs découragés". Qu'est-ce que les contractants fédéraux devront démontrer pour prouver qu'un groupe d'emploi répond aux critères des 7 % ou des 2 % ? En d'autres termes, dans le cadre de l'application effective de la loi, l'OFCCP ne tiendra-t-il compte que des personnes qui s'identifient volontairement lorsqu'il s'agira de déterminer la population handicapée en place dans un groupe d'emplois ? Cette question est importante car l'obligation de fixer un objectif d'embauche n'est déclenchée que lorsque l'utilisation d'un groupe d'emplois tombe en dessous de l'objectif de 7 % ou du sous-objectif de 2 %. L'agence va-t-elle supposer que toutes les personnes handicapées vont répondre à l'enquête sur le statut de handicap des titulaires, parce que celle-ci est anonyme ? Cette hypothèse l'amène-t-elle à ne compter que la population qui répond à l'enquête anonyme comme l'ensemble de la population handicapée titulaire dans le groupe d'emplois ?

   Ou, puisque l'ADA reconnaît depuis longtemps la réticence de certaines personnes à s'identifier et donc les limites traditionnelles des enquêtes préalables à l'emploi, les contractants seront-ils autorisés à proposer des méthodologies pour tenir compte des personnes qui choisissent de ne pas s'identifier ou des personnes qui n'ont pas l'habitude de se considérer comme handicapées mais qui sont susceptibles de répondre aux nouvelles définitions élargies du handicap ? Les contractants fédéraux peuvent-ils, par exemple, utiliser des statistiques de santé éventuellement combinées à des données relatives à l'âge, à la race et au sexe (étant donné que le taux d'incidence de certaines affections invalidantes varie en fonction de l'âge, de la race et du sexe) pour estimer le pourcentage de leurs groupes d'emploi qui sont handicapés ?

   Par exemple, le site web des Centers for Disease Control indique que 8,3 % de la population américaine est atteinte de diabète, c'est-à-dire diabétique ou prédiabétique, et que 12 % des adultes de 20 ans et plus ont appris qu'ils souffraient d'une maladie cardiaque. Les employeurs seront-ils autorisés à utiliser ce type de chiffres pour estimer le pourcentage de leurs salariés handicapés en raison de déficiences des principales fonctions corporelles causées par ces maladies ?

   Le fait que les objectifs fixés par les règlements proposés reposent sur des hypothèses générales plutôt que sur des chiffres précis concernant la disponibilité de personnes handicapées qualifiées possédant les compétences requises pourrait conduire à la conclusion que les contractants fédéraux devraient bénéficier d'une latitude similaire dans la détermination de leurs chiffres relatifs au taux d'occupation. Il serait extrêmement utile que les contractants fédéraux sachent à l'avance comment l'agence a l'intention de calculer les taux de disponibilité des personnes handicapées.

3. En vertu de la section 503 et de la section 4212, le fait qu'une personne s'identifie comme membre de l'une ou l'autre de ces catégories entraîne beaucoup plus d'obligations que le fait qu'une personne s'identifie en fonction de sa race ou de son sexe. L'invitation à s'identifier comme membre d'une race ou d'un sexe n'entraîne pas l'obligation de vous informer de tous les postes pour lesquels vous pourriez être qualifié ou de créer une documentation écrite sur les raisons de la non-sélection, ni de mettre ces raisons à la disposition de l'employé. Ces privilèges et d'autres seront accordés aux personnes handicapées et à certaines catégories d'anciens combattants dans le cadre des propositions.

   Le fait pour un entrepreneur fédéral de demander des documents attestant du statut revendiqué avant d'assumer ces obligations supplémentaires à l'égard de l'employé constituera-t-il une violation de la législation en matière de discrimination ou le fait de demander des documents pour ces deux groupes, mais pas pour la race et l'auto-identification de genre, sera-t-il considéré comme un traitement discriminatoire ? À première vue, de telles exigences sélectives en matière de documentation semblent vulnérables à une allégation de traitement inégal.

   L'agence demandera-t-elle la preuve du statut auto-identifié pour déterminer si l'entrepreneur est en conformité avec ses critères de référence, pour déterminer la sous-utilisation et pour accorder les divers privilèges d'action positive envisagés par la règle ? Comment l'entrepreneur pourra-t-il obtenir cette preuve pour prendre ces décisions si le fait de la demander au candidat ou à l'employé l'expose à une éventuelle plainte pour traitement inégal ? L'OFCCP devrait indiquer d'emblée aux contractants si elle a l'intention de fonder ses calculs concernant les anciens combattants ou les personnes handicapées à des fins d'action positive sur un type de preuve particulier, tel qu'un DD 214 ou un dossier médical, ou si elle va s'appuyer uniquement sur les résultats de la procédure d'auto-identification volontaire. Elle devrait également préciser si le fait pour un contractant fédéral de demander une preuve de statut pour les personnes handicapées, les vétérans ou les deux constitue une violation.

4. Les propositions de la section 503 et de la section 4212 exigent toutes deux la conservation pendant cinq ans des ratios de candidats, d'embauches et d'emplois pourvus. Comment ces données seront-elles utilisées dans le cadre de l'application de la législation ? L'agence devrait au moins expliquer pourquoi elle a besoin de ces données, ce qu'elle compte faire avec ces données et comment ces données amélioreront les perspectives d'emploi de ces deux populations. L'OFCCP considérera-t-elle que le contractant fédéral est conforme s'il établit et conserve les ratios, mais ne conserve pas les données de base sur lesquelles les ratios sont fondés ? Si les données d'appui doivent également être conservées, cela devrait être spécifiquement indiqué dans la règle et inclus dans les calculs de la charge de travail. On ne voit pas très bien à quoi cela servira si les ratios ne peuvent pas être étayés par des données réelles.
5. Les révisions proposées à l'article 4212 exigent que le contractant établisse un point de référence pour l'embauche de vétérans et qu'il fixe ensuite des objectifs basés sur ce point de référence. En vertu du titre VII, les préférences volontaires accordées aux anciens combattants peuvent être considérées comme ayant un impact discriminatoire sur les femmes, alors que de telles préférences, autorisées par la loi, sont permises. Les lois qui encouragent simplement ces préférences, sans les exiger, ne suffiraient pas à excuser l'impact disparate. Étant donné que les règlements de la section 4212 encouragent les entrepreneurs fédéraux à être plus proactifs dans l'embauche de vétérans, il est important que les agences de réglementation fournissent des orientations claires concernant l'intersection de la section 4212 et du titre VII. Ces orientations devraient fournir des exemples du type d'initiatives qui seraient légales en vertu de la section 4212 et du titre VII et des exemples du type d'initiatives qui sont susceptibles de causer des problèmes à un employeur en vertu du titre VII en raison de l'impact disparate sur les femmes et éventuellement sur d'autres groupes protégés.
6. L'OFCCP cherche désormais à obtenir un nombre important de données sur les rémunérations lors de chaque contrôle de conformité. Que compte faire exactement l'agence avec ces données ? Plus précisément, quels sont les éléments d'un dossier de discrimination systémique en matière de rémunération ? Que doit faire un entrepreneur pour s'assurer que ses systèmes de rémunération sont conformes ? Comment distinguer un système conforme d'un système non conforme ? Quelles sont les procédures d'auto-audit que l'OFCCP attend d'un contractant conforme ? Parmi les questions communes spécifiques, citons la manière dont l'OFCCP évalue l'impact des salaires de départ sur les salaires actuels. Les écarts persistants entre les salaires de départ fournissent-ils des raisons légitimes et non discriminatoires aux disparités actuelles ou l'écart salarial est-il censé se résorber à un moment donné et comment ce moment peut-il être déterminé ? Les contractants sont-ils censés effectuer des analyses de régression afin de satisfaire à l'exigence d'autocontrôle ? Les politiques exigeant la non-divulgation des informations salariales sont-elles intrinsèquement suspectes ? De telles politiques pourraient-elles faire l'objet d'une contestation fondée sur la théorie selon laquelle la confidentialité des salaires est plus désavantageuse pour les femmes que pour les hommes en raison de la disparité traditionnelle des rémunérations des femmes ? L'OFCCP envisagerait-elle un jour d'invoquer un tel argument ?

   Traditionnellement, les indicateurs de rémunération de l'OFCCP qui semblent systémiques ont tendance à être résolus sous la forme de cohortes, de petits groupes ou d'individus dont les salaires semblent hors normes et pour lesquels il n'existe pas d'autres explications suffisantes. La discrimination systémique en matière de rémunération existe probablement, mais jusqu'à présent, l'agence n'a pas été en mesure d'expliquer ce à quoi elle ressemble avec suffisamment de clarté pour aider les entrepreneurs fédéraux à se conformer volontairement aux exigences d'un système de rémunération non discriminatoire. L'agence doit encore formuler clairement les réponses aux questions posées ci-dessus. La conformité volontaire de la part des entrepreneurs serait grandement améliorée si l'agence fournissait les réponses aux questions susmentionnées.

7. La mesure corrective en cas d'insuffisance des "efforts de bonne foi" consistait auparavant à exiger de l'employeur qu'il conclue des "accords de liaison" avec certains organismes de services spécifiques. Supposons qu'un entrepreneur fédéral ait noué des liens avec diverses organisations au fil du temps et qu'aucune d'entre elles n'ait réussi à fournir des candidats pour des groupes d'emplois particuliers dans certains de ses sites. Le contractant fédéral peut-il éviter une violation technique en apportant la preuve qu'il était raisonnable de cesser de rechercher de nouveaux partenaires de liaison ou qu'il n'existe pas de nouveaux partenaires de liaison parce qu'il a épuisé les ressources disponibles ? Quel est le mécanisme d'application si le contractant fédéral cesse de rechercher de nouveaux accords de partenariat dans ces régions ? Quel est le mécanisme d'application si l'OFCCP ne peut pas identifier de nouveaux partenaires de liaison dans ces domaines ? Quel est le mécanisme d'application pour tout contractant fédéral qui ne dispose pas d'un accord de liaison dans certaines de ses installations, mais pas dans toutes ?

Résumé

Ce sont là quelques-unes des questions relatives à l'application de la législation qui me sont venues à l'esprit lorsque j'ai écouté l'audition du 18 avril. Lorsque l'application deviendra une réalité, de nombreuses autres questions feront régulièrement surface, l'agence essayant de comprendre ce qu'elle demande en fait aux contractants fédéraux de faire.

Il est certain que les infractions techniques augmenteront, de même que le coût de la mise en conformité et le temps nécessaire à la réalisation de l'examen. Ce qui est beaucoup moins probable, c'est que ces coûts supplémentaires auront un impact significatif sur l'emploi et la progression dans l'emploi des personnes handicapées et des vétérans protégés, ainsi que sur la réduction de l'écart de rémunération entre les hommes et les femmes. L'adoption de ces règlements ne constituera pas une victoire, mais simplement le début d'une expérience coûteuse dont l'hypothèse est très ténue.

Ces problèmes d'égalité d'emploi et de rémunération ne sont pas simples. Par exemple, le risque de perte d'avantages que représente l'emploi pour les personnes qui dépendent de la sécurité sociale et d'autres filets de sécurité sociale constitue une dimension à part entière qui empêche de nombreuses personnes handicapées qualifiées de se placer dans les viviers de candidats. Ces travailleurs sont en effet découragés, mais pas par les actions des contractants fédéraux. Le décalage ou les difficultés de traduction entre les types d'emplois occupés par les vétérans dans l'armée et les types d'emplois que les entrepreneurs fédéraux doivent pourvoir ne sont pas dus à une animosité à l'égard des vétérans. L'écart de rémunération systémique peut ne pas refléter simplement les actions salariales de l'employeur actuel, mais les décisions salariales cumulées de divers employeurs tout au long de l'histoire professionnelle de l'employé, ainsi que les décisions prises par l'employé qui ont été influencées par les attentes sociétales en matière de genre qui ont eu un impact sur le salaire de départ fixé par l'employeur actuel. Pour résoudre ces problèmes, il ne suffit pas d'obliger les entrepreneurs fédéraux à adopter certains comportements.

La collaboration avec les entrepreneurs fédéraux peut déboucher sur des résultats positifs. L'affaire Tyson, citée par les partisans des règles comme un exemple de réussite de l'OFCCP en matière de lutte contre la discrimination fondée sur le sexe, n'a pas été résolue en persistant dans une attitude de confrontation avec Tyson. En fait, la perception que les négociations avec la région seraient conflictuelles a retardé la résolution de ces cas et a conduit au dépôt de plaintes administratives. Ce n'est qu'une fois que nous nous sommes tous assis autour d'une table et que nous avons abordé les problèmes d'une manière moins conflictuelle et plus conciliante, et que nous avons reconnu les efforts significatifs déployés par Tyson pour corriger les problèmes dont elle avait largement hérité par le biais des acquisitions, que nous avons pu réaliser des progrès significatifs en vue de parvenir à un décret d'assentiment.

L'effort de mise en œuvre ne doit pas être une question de "nous contre eux". L'OFCCP n'a pas le monopole de l'amélioration des résultats en matière d'emploi pour les personnes handicapées et les anciens combattants protégés, ni le monopole de la volonté de mettre en place des systèmes de rémunération équitables. Pour qu'une solution fonctionne, le gouvernement fédéral, les entrepreneurs fédéraux, les organisations de défense des droits des travailleurs et les travailleurs concernés devront trouver des moyens qui conviennent aux trois parties pour améliorer de manière significative les résultats en matière d'emploi. Il s'agit d'un travail très difficile qui doit être permanent. Il est facile d'abandonner le thème "Une seule Amérique" et de passer au thème "99 % contre 1 %", surtout lorsque l'on détient le pouvoir de faire appliquer la loi, mais la facilité ne résoudra pas le problème. Toutes les parties intéressées doivent s'accrocher jusqu'à ce que des solutions durables soient trouvées. J'espère que, quelle que soit l'issue de cet exercice de réglementation, un groupe central de chacun de ces segments continuera à travailler pour apporter des améliorations significatives qui comptent pour les personnes réelles et pas seulement pour faire du bruit dans leurs circonscriptions respectives.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.