确定谁是 "处境相似 "者对歧视案件的结果至关重要。机构有责任证明其计算是正确的，并且是基于适当的比较库。承包商最明显和最常见的辩护途径是对歧视分析中使用的群体的构建提出质疑。为了成功地提出这种质疑，承包商必须知道如何看待提供进行比较的个人或群体，以确定他们是否 "情况相似"。歧视认定的合理性取决于是否了解哪些个人应被视为具有获得特定就业结果的同等资格。本文的目的是就在解雇和晋升案件中确定哪些人情况相似提供一些参考意见。

终止

机构面临的解雇情况基本上有两种。一种是雇员主动提出的自愿解雇，另一种是承包商主动提出的非自愿解雇。OFCCP 的歧视调查结果很少涉及自愿离职。该机构一般会通过审查离职文件或联系离职员工来确认离职确实是自愿的。该机构还可能查看自愿离职的人口统计数据，以确定是否出现任何值得进一步审查的模式。几乎在所有情况下，对自愿离职的审查到此为止。

OFCCP 在解雇中发现的歧视，通常是在非自愿解雇的情况下发生的。非自愿解雇分为两类。第一类是因不当行为或业绩不佳等原因而解雇。第二类是出于经济或商业原因的解雇，如裁员或裁员。

承包商的政策和做法为确定在 "因故 "和 "经济 "解雇的情况下谁的情况相似提供了最重要的信息来源。

因故终止合同

行为

在因行为不当而解雇员工的案件中，首先应在其他从事相同行为的员工中寻找类似情况，无论他们是否被解雇。例如，假设承包商有一项政策，不允许员工在公司时间或使用公司设备处理私人事务。在审查基于该政策的解雇是否具有歧视性时，首先要审查的是所有被解雇或未被解雇的、违反该政策的潜在类似情况员工。 无论违反政策的员工是否属于受保护群体，该机构都将审查该政策是否得到同等执行。

认识

然而，调查不应仅止于此。可能还需要考虑其他因素，以进一步区分违反无私人业务政策的人员。例如，可能有必要研究与不当行为相关的任何公司政策，以确定是否以及如何传达这些政策。 例如，已被告知有关该行为的政策但仍从事该行为的人，其情况可能与不了解该政策的人不尽相同。

这种区分是否有意义，往往取决于公司如何构建其纪律处分程序。如果在纪律处分程序中加入了基于对政策的了解程度的区分或基于违规事件数量的累进纪律处分，这可能会为区别对待因不了解政策而违规和屡次故意违规的纪律处分提供一个合法的非歧视性理由。但是，如果承包商的纪律处分程序中不包括这类区别，而且承包商在考虑这类情有可原的情况时缺乏一致性，那么 OFCCP 在构建类似情况的雇员群体进行分析时可能不会进行这些区别。

时间安排

对政策条款的审查也可能对谁属于类似情况产生影响。例如，假设政策规定对在一个日历年内有三次不当行为的人予以解雇。该政策没有规定将一个日历年以上的违规行为合并起来作为纪律处分的依据。根据这一政策，一个在一个日历年中有三次违规行为的人，与一个在上一个日历年中有两次违规行为，而在本日历年中只有一次违规行为的人，即使两人都有同样的三次违规行为，也不会有类似的情况。这是因为根据该政策，他们不会因违规行为而受到同样的处分。

后果

不当行为的后果也可能影响到两个人的情况是否相似。例如，如果可能受影响的集体成员的不当行为给公司造成 50 万美元的损失，而可能受益的集体成员的同样不当行为只给公司造成 50 美元的损失，那么就他们预计会受到的纪律处分而言，他们的情况可能并不相似。即使在这种情况下，承包商最好也能在纪律处分程序中加入一些文字，说明对业务的影响可能是决定适当纪律处分的一个因素。对业务影响的门槛越具体，就越能支持承包商对超过门槛的违法行为与未超过门槛的违法行为区别对待。

自由裁量权

公司在实施纪律处分时所允许的自由裁量权的大小也会影响到谁属于类似情况。如果个别主管有很大的自由裁量权，那么对于同一违规行为，不同主管的员工在预期的纪律处分方面可能不尽相同。另一方面，如果纪律处分政策是全公司范围的零容忍政策，那么公司中犯下同样违规行为的每个人都可能被视为情况相似。

性能

标准

承包商在制定其绩效标准和程序时，会为类似情况下的绩效设定标准。通常情况下，承包商的程序会规定相当于不可接受的绩效的基准，以及因不可接受的绩效而终止合同的程序。类似情况是指那些有类似业绩缺陷的人，无论他们是否已被解雇。

自由裁量权

与行为问题一样，分配给评级官员和/或决定官员的自由裁量权的大小可能会影响到谁的情况相似的问题。如果个别管理者拥有广泛的自由裁量权，那么在不同管理者手下工作的员工可能不属于类似情况，因为一个管理者可能比另一个管理者有更高的标准。但是，如果整个企业的标准是统一的，那么在这些相同标准下工作的所有员工可能都是情况相似者。换句话说，比较整个企业中受宠群体和不受宠群体在这些标准下的表现可能是合适的。

无故终止合同

经济学

出于经济原因的解雇包括裁员、裁员、关闭工厂等。在这些情况下，情况相似者是指那些被解雇的可能性相同的人。

在这些情况下，要确定处境相似者，通常首先要审查公司确定哪些工作将受到影响的程序。公司可能会使用资历、业绩或其他标准来决定谁去谁留。承包商应进行自己的统计分析，以确认解雇确实反映了解雇政策。这对于确定谁的情况相似非常重要。例如，公司政策可能会规定，过去三年的最高绩效评级是决定谁去谁留的因素。如果实际情况确实如此，那么绩效评价令人满意的人与绩效评价突出的人的情况就不相似。另一方面，如果决定因素是资历而不是业绩，那么一个有 20 年资历的人与其他资历相近的人相比，无论业绩评级如何，情况都差不多。

如果承包商没有意识到其宣称的标准与实际情况不符，就可能导致机构在歧视分析中将 错误的人与错误的人进行比较。假设一名非少数族裔人员的任期为 20 年，在过去三年中的业绩评级为满意，而一名非裔美国人的任期为 10 年，在同一时期的业绩评级为优秀，该非裔美国人被留用。如果该机构被告知，过去三年的业绩是留用的决定因素，那么解雇该非洲裔美国人就可能带有歧视性。但是，如果资历是留用的决定因素，那么解雇该非洲裔美国人就会显得符合承包商的政策，而不会有歧视之嫌。如果承包商没有对其拟议的解聘进行自我审计，它可能就不会发现其做法（根据资历解聘） 并不反映其既定政策（根据业绩解聘），并在实际上招致该机构认定其违规。

促销活动

内部 v. 外部

晋升的内部候选人通常不会被视为与相关职位的外部候选人情况相似。机构更有可能将内部候选人晋升到更高职位视为晋升，而将外部候选人晋升到更高职位视为聘用，而不是晋升。

申请人与非申请人

如果晋升机会是公开的、竞争性的，那么申请者与未申请者的情况并不相似，除非 承包商选择了未申请者来获得晋升。在这种情况下，所有可能在申请程序之外被选中晋升的雇员都会被视为与被选中者情况相似。

合格与不合格

竞争性晋升程序越正式，就越容易将情况相似的人区分开来进行分析。制定晋升候选人的评估标准，使承包商有机会在获得实际申请人的任何人口统计信 息之前，就确定哪些人同样有资格被选中。通过提前制定这些标准，承包商可以最大限度地降低在制定标准时发现歧视的可能性，前提是这些标准不会造成不同程度的影响（换句话说，这些标准本身不会以一种与企业需求无关的方式过多地筛选出受保护群体）。

如果职位资格已公布，符合晋升资格的个人与不符合晋升资格的个人的情况并不相似。 符合条件的人彼此处境相似。不符合条件的人之间的情况也相似。

非竞争性与竞争性

那些获得非竞争性职业阶梯晋升的人与那些必须通过竞争才能获得晋升的人的情况并不相同。非竞争性晋升是指一个职位有固定的晋升途径，通常是基于已证明的在下一个更高职等上有可接受表现的可能性。如果该职位的现任者达到了标准，这些晋升就会自动发生。只有现任者才有资格晋升，与竞争性晋升不同，它不对其他候选人开放。在确定承包商的晋升过程中是否存在歧视时，不应将非竞争性晋升与竞争性晋升混为一谈。

继任规划

如果你的继任规划确定了被培养晋升职位的高潜质员工，那么情况类似的员工就是你可能已经确定纳入这一群体但却没有确定的其他员工。在这种情况下，缩小同类情况范围的最简单方法就是事先制定具体标准，只有符合这些标准的员工才能被考虑纳入此类培养计划。情况相似者就是那些符合既定标准的人。应当指出的是，那些不符合标准的人也属于类似情况。如果一些不符合标准的人仍被纳入特别培训范围，那么本可对其作类似例外处理的所有其他人也就成了与被选中者情况类似的人。

摘要

承包商可以通过事先制定纪律处分政策（包括解雇）、制定裁员和裁员政策以及制定竞争性和非竞争性晋升政策，在很大程度上影响人们对谁属于和不属于类似情况的看法。制定非歧视性政策只是成功的一半。确保始终如一地执行和适用这些政策至关重要。这需要知识渊博的员工全年进行例行审查，而不仅仅是在必须向 OFCCP 提交 AAP 时才进行审查。如果没有在系统中建立适当的自我审计控制，就很容易失去对这些政策和做法的控制。

如果政策不起作用或已经过时，与其临时破例，不如以一种与任何具体甄选决策无关的正式方式重新审视政策和标准，并对其进行修订，使其更有效地满足业务需求。当必须当机立断做出决定时，临时破例是很有诱惑力的，但临时破例会极大地扩大类似情况的人才库。通过采取这些谨慎的措施，承包商可以更好地确保解雇和晋升中的非歧视。承包商还能更好地评估 OFCCP 建立的解雇和晋升人才库的适当性，从而有可能避免违规行为。

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。