我认为许多读者看到这篇专栏会感到非常惊讶，因为联邦合同合规计划办公室（OFCCP）最近对其审计程序进行了重大调整，却未向任何人通报。既没有发布新闻稿，也没有在 联邦公报公告 公告。没有网络研讨会。甚至没有发布"讲台政策"声明。然而在我看来，这项变革具有里程碑意义，堪称OFCCP近五十载审计史上第四次重大调整。它彻底改变了所有承包商应对现场审计的方式（尽管由于OFCCP新近公布的审计策略调整，未来几年此类审计将极为罕见）。 更重要的是，OFCCP审计程序的重大变革，如今彻底改变了地区办公室在合法进驻承包商场所检查前必须提供的具体情形和证据。这项变革还大幅缩减了OFCCP现场审查的议题/文件范围——前提是承包商懂得如何在适当情况下提出质疑、要求证据并"据理力争"。

许多人记得肯尼迪总统遇刺时或世贸中心双塔遭撞击时自己身在何处。但你可还记得2013年2月28日——就在短短三个月前——联邦合同合规计划办公室（OFCCP）发生重大变革时你身在何处？我对2月28日记忆犹新，仿佛就在昨日……只因OFCCP的重大变革。2013年2月28日。 请记住这个日期。2013年2月28日，联邦合同合规计划办公室发生了什么？

联邦合同合规计划办公室（OFCCP）于2013年2月28日发布第307号指令（《承包商薪酬体系与实践审查程序》），同时配合大规模"河豚式"媒体宣传攻势，旨在营造该机构将扩大调查范围、严厉追查联邦承包商及其薪酬体系的舆论氛围。 （我称之为"河豚式宣传"，因为正如河豚会瞬间膨胀以震慑猎食者，OFCCP制造的媒体效应旨在短暂放大公众对其薪酬监管重要性的认知，使其在舆论场中显得比实际规模更为庞大）。 然而围绕第307号指令的新闻报道，着重强调了诸多政策要点（尽是陈年旧闻——有些已存在数年，多数甚至长达数十年），却未曾提及更遑论突出强调该指令中唯一新增内容的那句话。这句话如下：

• “在审查数据和信息的过程中，若合规官（CO）认定存在潜在薪酬歧视的证据，或需更多数据或信息才能作出该认定，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）可（强调部分为原文所加）启动现场调查。”7（见下文脚注7）
• 脚注7 “这包括以下情况：在柜台审核中提供的薪酬信息未包含员工个人层级的数据，和/或数据不完整、不准确、不可读或无法用于分析。”《指令307》第7页。

通过简单使用"可能"一词（"...联邦合约合规计划办公室可能进行现场调查"），这个看似简单无害的句子宣告了联邦合约合规计划办公室自1960年代末（及其前身机构）首次开始审计联邦承包商以来，其第三阶段审计协议的终结。 该句的重大意义在于：OFCCP从此无需再制定（事实上也已停止制定）用于筛选审计对象的"中立行政计划"。（长达30年的"常规随机审计"时代就此终结。）在2013年2月28日之前的"旧时代"， 存在两个特定时期（1972年10月至1996年10月，以及2010年6月4日至2013年2月28日），OFCCP依法必须采用"中立行政计划"筛选审计对象——因该机构在此期间实施的审计均要求100%进行现场核查。

法律说明：根据美国最高法院1978年 " 巴洛案 " 判决，美国宪法第四修正案要求联邦民事机构（如联邦合规计划办公室）必须具备"合理依据"才能获得搜查令，方可进入企业现场检查。但让我们在此稍作停顿。 所谓"合理依据"究竟指什么？以下是 巴洛案 判决书对民事机构的举证标准作出了概括性描述：

• 刑事法意义上的合理依据并非必要条件。 对于此类行政搜查（如拟议的OSHA现场调查），证明搜查令发出的合理依据不仅可基于现有违规行为的具体证据[脚注16省略]，还可基于证明'针对特定[场所]开展检查的合理立法或行政标准已得到满足'。"

因此，要进行现场审计，联邦合同合规计划办公室必须证明以下任一情况成立：

1. 它有“现有违规行为的具体证据”和/或
2. 它具有“合理的行政标准”。

此前，每当联邦合同合规计划办公室（OFCCP）进行现场审计时，该机构都采用"合理行政标准"来筛选审计对象，从而允许OFCCP在完成承包商的桌面审计后再实施现场检查。1982年，我与罗伯特·格勒特及其OFCCP政策司分支机构共同创建了首个此类"中立行政计划"。 我将该中立审计选定系统命名为EEDS：平等就业数据系统。（25年后布什政府将其更名为FCSS——联邦承包商选定系统，即现行名称。）尽管奥巴马政府近年已彻底改革审计选定机制，但最初的承包商审计选定系统依赖承包商提交的EE0-1表格及选定算法，通过比较同类承包商雇佣的少数族裔与女性比例进行筛选。

EEDS的设立具有法律必要性，因为联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的法规明确规定（自1972年至1996年），其审计工作（100%的审计）必须涵盖审计流程的全部三个组成部分（文件审核、现场审核、非现场审核）。 克林顿政府第二任期内，雪莉·威尔希尔通过1996年颁布的新规中断了OFCCP审计体系的第一阶段，废除了强制要求每次审计都必须进行现场检查的监管条款。 OFCCP审计架构的第二阶段自1996年10月持续至2010年6月4日，直至OFCCP发布"秘密"指令289才告终结。

除其他诸多事项外，这份"秘密"的第289号指令 （该文件从未向公众公开）要求合规专员（COs）在承包商未能或拒绝提供特定薪酬数据时必须进行现场核查（100%执行率）。这些薪酬数据几乎涵盖所有联邦承包商案例（即承包商对合约与服务审计日程通知中 （依法授权的）薪酬数据桌面审计请求——即所谓"第11条条款（附于OFCCP每份供应与服务审计安排函的'文件明细清单'）薪酬数据要求"）显示受保护群体（如男性与女性、 少数族裔与非少数族裔等）薪酬存在2000美元或2%的差异时）。

几乎所有承包商向联邦合同合规计划办公室（OFCCP）提交的第11条薪酬数据，均未能通过该机构的2000美元或2%差异测试。 第289号指令随后要求OFCCP合规官在桌面审核阶段跟进，向承包商发出指令289所称的"补充数据请求"（即通过OFCCP电子邮件、电话或信函要求承包商提供额外薪酬数据的文件请求，通常要求承包商向OFCCP提交14项薪酬数据要素）。 然而，将桌面审核程序转化为现场审核的双重因素在于：

1. 根据《文书工作减少法》，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）无权要求承包商提供超过9次同类额外薪酬信息（例如指令289要求OFCCP合规官例行收集的标准化14项薪酬因素）；
2. 机密OFCCP指令289规定，若承包商在书面审核期间援引法律权利拒绝提交薪酬数据，合约官员必须进行现场核查（100%执行率）以获取所需薪酬数据。

因此，最终结果是：秘密指令289将雪莉·威尔希尔1996年制定的审计架构（该架构未包含强制性现场环节）转变为强制性现场审计计划。联邦合同合规计划办公室（OFCCP）审计架构变革的第三阶段，便于2010年6月4日悄然启动。

随着2013年2月28日第307号指令的发布（该指令在未作说明的情况下悄然推翻了第289号指令中关于"若未提交薪酬数据，合规官必须进行现场核查"的规定），联邦合约合规计划办公室（OFCCP）现行流程为：先进行桌面审核，再酌情决定是否开展现场核查。但现场审计的决策现需具备法律依据——这与1996年之前的规程完全一致。具体而言，劳工部合约合规办公室必须在具备"合理依据"的前提下，方可实施现场审计。

那么，让我们回顾一下：

1. 在进行现场检查前，联邦合同合规计划办公室（OFCCP）是否制定了“合理行政标准”？没有。联邦合同合规计划办公室（OFCCP）并未建立此类制度。
2. 在完成桌面审查后，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）是否掌握"现有违规行为的具体证据"？可能有，也可能没有。这完全取决于审查过程——即OFCCP在桌面审查中获取了哪些信息和文件，以及这些信息和文件揭示了什么内容。 但可以明确的是，OFCCP不能像2013年2月28日之前那样，理所当然地认为自己可以自动上门检查并随意查验任何内容。

结论与要点

承包商现在必须仔细考虑联邦合同合规计划办公室（OFCCP）是否具备进行现场审计的"合理依据"。这不仅因为该机构修订后的审计程序要求其在决定开展现场审计时必须证明存在"合理依据"，更因为如今OFCCP几乎只在初步认定存在非法就业歧视的情况下才会启动现场审计。 尽管现场审计已属罕见，但劳工部合规办公室的到访绝非茶话会性质的社交拜访。

值得深思的问题：究竟是什么限制了联邦合同合规计划办公室（OFCCP）——如果真有这种限制的话——使其无法在桌面审计期间持续向承包商发送大量邮件和信函请求（即"持续补充数据请求"），要求提供文件和信息？我们将在10月举行的NELI平权行动简报会上深入探讨这些问题。

路上小心。

谢谢......约翰

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。