Creo que muchos lectores se sorprenderán mucho con esta columna, ya que la OFCCP ha completado recientemente un cambio muy IMPORTANTE en sus procedimientos de auditoría, pero no se lo ha comunicado a nadie. No ha habido ningún comunicado de prensa. No ha habido ninguna aviso en el Registro Federal . No hubo seminario web. Ni siquiera se hizo un anuncio «desde la tribuna». Sin embargo, en mi opinión, el cambio fue monumental y es solo el cuarto cambio de este tipo en los casi 50 años de historia de las auditorías de la OFCCP. Además, cambia la forma en que TODOS los contratistas se defienden en las auditorías in situ (por muy poco frecuentes que sean en los próximos años debido a los cambios relacionados con las nuevas estrategias de auditoría recientemente reveladas por la OFCCP). Y lo que es más importante, el reciente GRAN cambio en los procedimientos de auditoría de la OFCCP modifica ahora drásticamente las circunstancias y las pruebas que las oficinas distritales de la OFCCP deben presentar antes de poder acudir legalmente a las instalaciones de los contratistas para inspeccionarlas. Este cambio también modifica y reduce drásticamente el abanico de cuestiones y documentos que la OFCCP puede revisar in situ... SI el contratista decide y sabe cómo impugnar, exigir pruebas y «rechazar», cuando proceda.

Muchas personas recuerdan dónde estaban cuando el presidente Kennedy fue asesinado o cuando los aviones se estrellaron contra las Torres Gemelas. Pero, ¿recuerdas dónde estabas el 28 de febrero de 2013, cuando se produjo el GRAN cambio en la OFCCP... hace solo tres meses? Recuerdo el 28 de febrero como si fuera ayer... pero solo por el GRAN cambio en la OFCCP. 28 de febrero de 2013. Recuerde esa fecha. ¿Qué ocurrió en la OFCCP el 28 de febrero de 2013?

La OFCCP publicó la Directiva 307 («Procedimientos para revisar los sistemas y prácticas de remuneración de los contratistas») el 28 de febrero de 2013, en medio de una GRAN campaña mediática diseñada para dar la impresión de que la OFCCP iba a ampliar su ámbito de investigación en la persecución de los contratistas federales y sus sistemas de remuneración. (Lo llamo «publicidad del pez globo» porque, al igual que el pez globo, los medios de comunicación generados por la OFCCP tenían como objetivo inflar momentáneamente la importancia de la OFCCP en cuestiones salariales y hacer que la OFCCP pareciera más grande de lo que realmente era). Sin embargo, las noticias sobre la Directiva 307 hicieron hincapié en muchos puntos políticos diferentes (todos ellos antiguos, desde hacía años y, en su mayoría, desde hacía décadas), pero ni siquiera identificaron, y mucho menos destacaron, la única frase que contenía la única novedad de la Directiva. Esta es la frase:

• «Si en cualquier momento durante el proceso de revisión de los datos y la información, el CO determina que existen pruebas de una posible discriminación salarial, o que se necesitan más datos o información para llegar a esa conclusión, la OFCCP podrá (énfasis añadido) proceder a una investigación in situ». 7 (véase la nota al pie 7, más abajo).
• Nota al pie 7 «Esto incluye una situación en la que la información sobre la remuneración proporcionada en la auditoría documental no incluye datos a nivel individual de los empleados y/o los datos no son completos, precisos, legibles o utilizables para el análisis». Directiva 307, p. 7.

Mediante el simple uso de la palabra «puede» («... la OFCCP puede proceder a una investigación in situ»), esta frase aparentemente sencilla e inocua anunciaba el fin de la tercera fase de los protocolos de auditoría de la OFCCP desde que esta (y sus agencias predecesoras) comenzaron a auditar a los contratistas federales a finales de la década de 1960. Y aquí radica la importancia de la frase: como resultado de la misma, la OFCCP ya no tiene que crear (y, de hecho, no lo hace) un «plan administrativo neutral» para seleccionar a los contratistas que serán auditados. (De hecho, la era de 30 años de «auditorías rutinarias y aleatorias» ha terminado). En los «viejos tiempos», antes del 28 de febrero de 2013, hubo momentos (desde octubre de 1972 hasta octubre de 1996 y desde el 4 de junio de 2010 hasta el 28 de febrero de 2013) en los que la OFCCP tenía la obligación legal de contar con un «plan administrativo neutral» para seleccionar a los contratistas que iban a ser auditados, ya que las auditorías de la OFCCP en esos periodos exigían auditorías in situ el 100 % de las veces.

NOTA LEGAL: De conformidad con la decisión del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso «Barlow» de 1978, la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos exige que los organismos civiles federales, como la OFCCP, tengan «causa probable» para obtener una orden judicial antes de poder acudir a las instalaciones de una empresa para inspeccionarla. Pero detengámonos aquí un momento. ¿Cuál es la «causa probable» que se requiere? Así es como lo explica el Barlow describió el estándar de prueba de una agencia civil en términos muy generales:

• «No se requiere causa probable en el sentido del derecho penal. A efectos de un registro administrativo como este [una investigación in situ propuesta por la OSHA], la causa probable que justifica la emisión de una orden judicial puede basarse no solo en pruebas específicas de una infracción existente, [ se omitela nota al pie 16 ], sino también en la demostración de que «se cumplen las normas legislativas o administrativas razonables para llevar a cabo una inspección con respecto a un [establecimiento] concreto».

Por lo tanto, para realizar una auditoría in situ, la OFCCP debe demostrar que:

1. tiene «pruebas específicas de una infracción existente» y/o
2. que tiene un «estándar administrativo razonable».

Anteriormente, cuando la OFCCP acudía in situ en cada auditoría, la agencia tenía una «norma administrativa razonable» que utilizaba para seleccionar a los contratistas para la auditoría y que permitía a la OFCCP acudir posteriormente in situ tras su auditoría documental del contratista. Ayudé a crear el primer «plan administrativo neutral» de este tipo en 1982 con Robert Gerlerter y su División de Políticas de la OFCCP. Denominé a ese sistema neutral de selección de auditorías EEDS: el Sistema de Datos sobre Igualdad en el Empleo. (Veinticinco años después, la Administración Bush cambió el nombre por FCSS, el Sistema Federal de Selección de Contratistas, nombre que lleva actualmente). Aunque la Administración Obama ha cambiado por completo el sistema de selección de auditorías en los últimos años, ese primer sistema de selección de contratistas para auditorías se basaba en las declaraciones EE0-1 de los contratistas y en algoritmos de selección que comparaban los porcentajes de minorías y mujeres que empleaba cada contratista en situaciones similares.

El EEDS era legalmente necesario porque las regulaciones de la OFCCP establecían explícitamente (desde 1972 hasta 1996) que las auditorías de la OFCCP (100 de cada 100) debían pasar por las tres partes que componen una auditoría de la OFCCP (auditoría documental, in situ y fuera de las instalaciones). Shirley Wilshire, en la segunda administración Clinton, interrumpió esa primera fase de la arquitectura de auditoría de la OFCCP al promulgar nuevas regulaciones en 1996 que eliminaban el lenguaje regulatorio de la OFCCP que obligaba a la OFCCP a realizar siempre auditorías in situ en cada auditoría. Esa segunda fase de la arquitectura de auditoría de la OFCCP existió y duró desde octubre de 1996 hasta el 4 de junio de 2010, cuando la OFCCP emitió la Directiva «secreta» 289.

Entre otras muchas cosas, la Directiva 289 «secreta» (que la OFCCP nunca ha hecho pública) exigía a los CO (oficiales de cumplimiento) de la OFCCP acudir in situ (en el 100 % de los casos) cuando los contratistas no facilitaban o se negaban a facilitar a la OFCCP determinados datos sobre remuneraciones que la OFCCP ordenaba a los CO recabar de los contratistas federales en prácticamente todos los casos (es decir, en todos los casos en los que la respuesta del contratista a la (legalmente autorizada) de la OFCCP de datos sobre remuneraciones (la denominada «solicitud de datos sobre remuneraciones del párrafo 11» (de la «lista detallada» de documentos que la OFCCP adjunta a cada carta de programación de auditorías de suministros y servicios) mostraba una diferencia de 2000 dólares o del 2 % entre grupos protegidos (es decir, hombres frente a mujeres; minorías frente a no minorías, etc.)).

Prácticamente todos los datos sobre compensación presentados por los contratistas a la OFCCP en virtud del párrafo 11 no superaron la prueba de diferencial de 2000 dólares o del 2 % de la OFCCP. La Directiva 289 ordenó entonces a los CO de la OFCCP que realizaran un seguimiento durante la auditoría documental y exigieran al contratista lo que la Directiva 289 denominaba «solicitudes de datos complementarios» (es decir, solicitudes de documentos con datos adicionales sobre la remuneración a los contratistas en forma de correos electrónicos, llamadas telefónicas o cartas de la OFCCP en las que se exigía, por lo general, que el contratista proporcionara 14 factores de datos sobre la remuneración a la OFCCP). Sin embargo, lo que convirtió ese procedimiento de auditoría documental en una auditoría in situ fue el hecho de que:

1. De conformidad con la Ley de Reducción de Trámites, la OFCCP no tenía autoridad legal para exigir a los contratistas más de nueve veces el mismo tipo de información adicional sobre la remuneración (como los 14 factores estandarizados de información sobre la remuneración que la Directiva 289 ordenaba a los CO de la OFCCP recopilar de forma rutinaria); y
2. La Directiva secreta 289 de la OFCCP ordenaba al CO acudir al lugar (100 veces de cada 100) para recopilar los datos de remuneración solicitados si el contratista se acogía a sus derechos legales y se negaba a facilitar dichos datos durante la auditoría documental.

Así pues, el resultado fue que la Directiva secreta 289 convirtió la arquitectura de auditoría de Shirley Wilshire de 1996 al 4 de junio de 2010 (que carecía de un componente obligatorio in situ) en un programa de auditoría obligatorio in situ. La fase III de la arquitectura de auditoría cambiante de la OFCCP comenzó así silenciosamente el 4 de junio de 2010.

Con la publicación de la Directiva 307 del 28 de febrero de 2013 (que revocó silenciosamente, sin referencia alguna, la instrucción de la Directiva 289 de que los CO «deben» acudir al lugar si no se facilitan los datos sobre remuneraciones), la OFCCP ahora realiza primero una auditoría documental y, a continuación, toma una decisión discrecional sobre si llevar a cabo una auditoría in situ. Sin embargo, esa decisión in situ ahora necesita una justificación legal... tal y como ocurría hasta 1996. En concreto, la OFCCP debe, por supuesto, tener una «causa probable» antes de poder acudir al lugar.

Entonces, repasemos:

1. ¿Ha desarrollado la OFCCP una «norma administrativa razonable» antes de acudir al lugar? No. La OFCCP no ha desarrollado ningún sistema de este tipo.
2. Tras la auditoría documental, ¿tiene la OFCCP «pruebas específicas de una infracción existente»? Quizás sí, quizás no. Todo depende de la auditoría, de la información y los documentos que la OFCCP obtenga durante la auditoría documental y de lo que revelen dicha información y dichos documentos. Sin embargo, lo que está claro es que la OFCCP NO puede simplemente asumir, como podía hacer antes del 28 de febrero de 2013, que puede acudir automáticamente al lugar y comenzar a inspeccionar lo que quiera.

CONCLUSIONES y APORTACIONES

Los contratistas ahora tendrán que considerar cuidadosamente si la OFCCP tiene «causa probable» para realizar una visita in situ, no solo porque los procedimientos de auditoría modificados de la OFCCP ahora exigen que esta demuestre «causa probable» en el momento en que decide realizar una visita in situ, sino también porque, en la actualidad, la OFCCP casi siempre reserva el uso de auditorías in situ para aquellas auditorías en las que ha determinado de forma preliminar que se ha producido una discriminación ilegal en el empleo. Una visita in situ de la OFCCP, por muy poco frecuentes que sean las auditorías in situ en la actualidad, no es una visita social para tomar el té.

NOTA para reflexionar: ¿Qué limita, si es que hay algo, a la OFCCP a realizar auditorías documentales y enviar a los contratistas un sinfín de correos electrónicos y cartas solicitando documentos e información («solicitudes de datos complementarios»)? Discutiremos estos temas con más detalle en las sesiones informativas sobre acción afirmativa de la NELI que se celebrarán en octubre.

Ten cuidado ahí fuera.

Gracias... John.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.