白宫宣布发布承包商黑名单最终规则

对所谓"承包商黑名单"最终规则的漫长等待终于结束。 2016年8月24日，美国劳工部（DOL）与联邦采购法规委员会（FAR）正式发布了备受瞩目的最终法规及实施指南，以落实奥巴马总统于2014年7月31日签署的第13673号行政命令《公平薪酬与安全工作场所》（EO 13673）。 该最终规则已于2016年8月25日刊登于《联邦公报》。 联邦公报 该法规的生效日期为2016年10月25日。

实施第13673号行政命令的最终规则，是经过两年时间征求承包商、工会、职场权益团体及其他利益相关方意见的成果。 对于不熟悉第13673号行政令的人士，奥巴马总统签署该令旨在通过确保联邦机构仅与遵守联邦及州工作场所法律的"负责任"承包商签订合同，从而提升政府及采购效率。最终规则要求联邦机构合同官员在授予价值超过50万美元的合同及分包合同时，必须考量雇主的"劳动法合规记录"。

根据最终规则，承包商必须披露任何因违反行政命令所列劳动法而作出的行政实质性裁定（"AMD"）、仲裁裁决或民事判决，即使该违规行为并非在履行联邦政府合同或分包合同时发生，且无论违规行为多么"轻微"。以下是最终规则涵盖的劳动法清单：

• 公平劳动标准法
• 职业安全与健康法
• 《国家劳资关系法》
• 家庭和医疗休假法
• 戴维斯-贝肯法案
• 服务合同法
• 民权法案》第七章
• 美国残疾人法
• 《就业年龄歧视法》
• 第11246号行政命令（平权行动与平等就业机会）
• 越南战争时期退伍军人重新适应援助法案
• 《康复法案》第503条
• 第13658号行政命令（联邦承包商最低工资）

最终规则要求披露行政管理决定、仲裁裁决和民事判决，即使这些决定后续达成和解亦不例外。不过，承包商对涉嫌违规行为采取补救措施的事实将被视为减轻情节，表明该承包商是负责任的雇主，因此有资格参与联邦合同投标。 这意味着执法机构工作人员的单方面决定将构成需报告的行政管理决定，可能限制雇主竞标联邦合同的能力。此结果无疑将使承包商在任何依据列举劳动法展开的机构调查中面临更高风险。

承包商需要了解哪些内容才能合规？以下是最终规则中强调的关键要点摘要：

1. 生效日期。最终规则将自2016年10月25日起分阶段生效。
2. 早期评估机会。自2016年9月12日起，劳工部将推出一项"自愿性"预评估程序，允许承包商主动向劳工部"讨论其遵守劳动法的历史情况"，并获取关于"是否需要采取额外合规措施"的指导意见。
3. 投标披露。拟议规则曾规定，参与适用合同投标的投标人每次提交投标书时，均须披露劳动法违规行为。 最终规则明确：投标人仅需就报告期内是否存在劳动法违规行为作出概括性声明（"是"或"否"），但只有当负责的合同官员启动责任认定程序时，才需披露违规行为（并提交补救措施信息）。
4. 争议前仲裁协议。对于价值100万美元及以上的合同（商业物品合同除外，具体定义参见《联邦采购条例》），承包商不得要求雇员签署争议前协议，以仲裁1964年《民权法案》第七章项下的索赔或因性侵犯或性骚扰产生的侵权索赔。 该规定将于2016年10月25日生效，但"对已存在且未修改的有效合同"不予适用。需注意此条款不禁止承包商要求员工就其他类型索赔（如残疾歧视或工资支付索赔）签订仲裁协议。 （仲裁限制同样适用于价值100万美元及以上的分包合同，但商业物品合同除外。）
5. 总承包商的分阶段实施。自2016年10月25日起至2017年4月25日止，要求潜在总承包商披露违反劳动法行为的规定仅适用于价值5000万美元及以上的招标项目。 自2017年4月25日起，价值50万美元及以上的招标项目将纳入适用范围。本规定不适用于生效日期前已授予的合同。
6. 分包商的过渡期安排。分包商在2017年10月25日之后才需披露劳动法违规行为。 自该日期起，所有估算价值达50万美元及以上的分包合同（除《联邦采购条例》定义的商用现成产品（COTS）分包合同外）均将纳入适用范围。
7. 薪酬透明度。最终规则中的薪酬透明度条款将于2017年1月1日生效，适用于所有价值50万美元及以上的合同及其同级分包合同，商用现成产品除外。这将要求实施工资单条款及独立承包商通知。
8. 三年追溯期。披露义务的三年追溯期将逐步实施。初期，披露义务所涵盖的时间范围仅限于承包商提交相关招标投标文件之日前一年。因此，承包商无需披露2015年10月25日前发生的任何应报告违规行为。 自2017年10月25日起，承包商及分包商须报告2015年10月25日后至投标日期间，或投标日前三年内（以较短时段为准）的仲裁裁决、民事判决及行政裁决。至2018年10月25日，所有情形均将全面适用三年追溯期。
9. 劳工部将负责处理分包商披露事宜。一旦要求分包商进行披露，分包商将直接向劳工部提交披露材料，而非如最初提案所建议的那样提交给总承包商。劳工部将进行审查与评估，分包商需就劳工部审查结果向总承包商作出说明。总承包商可依据劳工部的审查结果行事。
10. 等效州法律。最终规则未就涉及"等效"州法律的劳动法违规行为制定规则设定任何时间框架。白宫表示该要求将"在后期逐步实施"（经OSHA批准的州计划除外，其将按上述时间表生效）。
11. “关联方”无需披露。最终规则明确规定，在受管制的合同中，投标人/报价方无需披露任何针对母公司、子公司或关联实体作出的劳动法违规行为。仅需披露提交投标的法律实体（如公司、有限责任公司等）的运营情况。
12. 乐于助人的公民。白宫事实说明书强调了公众向承包机构举报的机会，这一要点此前基本未被关注。据白宫称，机构劳工合规顾问"也将为公众提供服务，受理那些认为潜在承包商应就其劳工违规行为进行披露的信息举报"。

值得注意的是，劳工部将联邦合同合规计划办公室（"OFCCP"）的"说明理由通知书"列为行政管理程序（AMD）。承包商们都知道，当OFCCP认定承包商违反其管辖范围内的一项或多项法规时，就会发出说明理由通知书。 尽管OFCCP在调查过程中常以发出说明理由通知书相威胁（即便承包商在多次催告后仍未提交所需文件），但该机构每年实际签发的说明理由通知书不足200份。将说明理由通知书纳入行政管理决定，将使OFCCP在正式发出通知前与承包商协商和解时获得显著增强的议价能力。

劳工部逐步推行分包商披露制度并承担评估责任的做法，对总承包商而言是积极进展。此举可能带来显著益处，既减轻了总承包商处理复杂事务的负担，又避免了其决策被劳工部或受影响分包商质疑的风险。 然而，这一进展对分包商（其中部分企业在某些合同中可能是"总承包商"，在另一些合同中则是"分包商"）的具体影响仍有待观察。为避免意外情况，总承包商需在招标文件截止日期前充分处理分包商的劳工违规问题。

关于每项劳动法裁决需要报告哪些内容？根据新规，承包商（最终包括分包商）须披露以下信息：(1) 违反的劳动法条款；(2) 案件编号、检查编号、指控编号或卷宗编号；(3) 裁定、判决、裁决或决定的日期；(4) 作出该决定的法院、仲裁员、机构、委员会或委员会的名称。劳工部在审查承包商合规记录时，可将"善意与合理依据"作为减轻情节予以考量。

最终规则虽仍具约束力，但对政府承包商带来若干积极调整。三年追溯期采取渐进式实施的做法值得肯定，该措施将2015年10月25日前针对承包商作出的反舞弊裁决、仲裁裁决或判决排除在报告期之外。因此除生效日前一年外，承包商今后将获得全新的清白记录。

本文由奥格特里·迪金斯律师事务所的律师起草，该事务所是代表雇主的劳动与就业法律师事务所，经许可转载。本文所载信息不应被视为法律建议。