Weißes Haus kündigt Veröffentlichung der endgültigen Regeln für schwarze Listen von Auftragnehmern an

Das lange Warten auf die endgültige Regelung zur sogenannten „schwarzen Liste für Auftragnehmer“ hat ein Ende. Am 24. August 2016 veröffentlichten das US-Arbeitsministerium („DOL”) und der Federal Acquisition Regulatory Council („FAR”) die mit Spannung erwarteten endgültigen Vorschriften und Leitlinien zur Umsetzung der Executive Order 13673, „Fair Pay and Safe Workplaces” („EO 13673”), die Präsident Obama am 31. Juli 2014 unterzeichnet hatte. Die endgültige Regelung wurde am 25. August 2016 im Bundesregister Das Datum des Inkrafttretens der Vorschriften ist der 25. Oktober 2016.

Die endgültige Regelung zur Umsetzung der EO 13673 ist das Ergebnis zweijähriger Rückmeldungen von Auftragnehmern, Gewerkschaften, Arbeitnehmervertretungen und anderen Interessengruppen. Für diejenigen, die mit der EO 13673 nicht vertraut sind: Präsident Obama unterzeichnete die Verordnung mit dem Ziel, die Effizienz der Regierung und des Beschaffungswesens zu fördern, indem er sicherstellte, dass Bundesbehörden nur Verträge mit „verantwortungsbewussten” Auftragnehmern abschließen, die die Arbeitsgesetze des Bundes und der Bundesstaaten einhalten. Die endgültige Regelung verpflichtet die Vertragsbeauftragten der Bundesbehörden, bei der Vergabe von Aufträgen und Unteraufträgen im Wert von mehr als 500.000 US-Dollar die Einhaltung der Arbeitsgesetze durch den Arbeitgeber zu berücksichtigen.

Gemäß der endgültigen Regelung müssen Auftragnehmer alle Verwaltungsentscheidungen („AMD“), Schiedssprüche oder Zivilurteile offenlegen, die wegen eines Verstoßes gegen die in der Durchführungsverordnung aufgeführten Arbeitsgesetze ergangen sind, selbst wenn der Verstoß nicht bei der Ausführung von Arbeiten im Rahmen eines Bundesauftrags oder Unterauftrags begangen wurde und unabhängig davon, wie „geringfügig“ der Verstoß war. Nachfolgend finden Sie eine Liste der Arbeitsgesetze, die unter die endgültige Regelung fallen:

• Gesetz über gerechte Arbeitsnormen
• Gesetz über Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz
• Nationales Arbeitsbeziehungsgesetz
• Gesetz über Familien- und Gesundheitsurlaub
• Davis-Bacon-Gesetz
• Dienstleistungsvertragsgesetz
• Titel VII des Bürgerrechtsgesetzes
• Gesetz für Menschen mit Behinderungen
• Gesetz zur Altersdiskriminierung in der Beschäftigung
• Executive Order 11246 (positive Diskriminierung und Chancengleichheit am Arbeitsplatz)
• Gesetz zur Unterstützung der Wiedereingliederung von Vietnam-Veteranen (Vietnam Era Veterans' Readjustment Assistance Act)
• Abschnitt 503 des Rehabilitationsgesetzes
• Verordnung 13658 (Mindestlohn für Auftragnehmer des Bundes)

Die endgültige Regelung verlangt die Offenlegung von AMDs, Schiedssprüchen und Zivilurteilen, selbst wenn diese später beigelegt werden, obwohl die Tatsache, dass ein Auftragnehmer einen mutmaßlichen Verstoß behoben hat, als mildernder Faktor gewertet wird, der darauf hindeutet, dass der Auftragnehmer ein verantwortungsbewusster Arbeitgeber ist und daher berechtigt ist, ein Angebot für einen Bundesauftrag abzugeben. Das bedeutet, dass einseitige Entscheidungen von Mitarbeitern der Vollzugsbehörden als meldepflichtige AMDs gelten, die die Fähigkeit eines Arbeitgebers, sich um Bundesaufträge zu bewerben, einschränken könnten. Dieses Ergebnis erhöht sicherlich den Einsatz für Auftragnehmer bei jeder Untersuchung durch eine Behörde im Rahmen eines der aufgeführten Arbeitsgesetze.

Was müssen Auftragnehmer wissen, um die Vorschriften einzuhalten? Nachstehend finden Sie eine Zusammenfassung der wichtigsten Punkte der endgültigen Regelung:

1. Inkrafttreten. Die endgültigen Vorschriften treten ab dem 25. Oktober 2016 schrittweise in Kraft.
2. Frühzeitige Bewertungsmöglichkeiten. Ab dem 12. September 2016 bietet das DOL ein „freiwilliges” Vorbewertungsverfahren an, das es Auftragnehmern ermöglicht, sich an das DOL zu wenden, um „ihre bisherige Einhaltung der Arbeitsgesetze zu erörtern” und sich beraten zu lassen, ob „zusätzliche Maßnahmen zur Einhaltung der Vorschriften erforderlich sind”.
3. Offenlegung von Angeboten. Die vorgeschlagenen Regeln sahen vor, dass Bieter für betroffene Aufträge bei jeder Angebotsabgabe Verstöße gegen das Arbeitsrecht offenlegen müssen. Die endgültige Regelung stellt klar, dass Bieter eine allgemeine Erklärung („Ja“ oder „Nein“) darüber abgeben müssen, ob sie innerhalb des Berichtszeitraums gegen Arbeitsgesetze verstoßen haben, aber sie müssen die Verstöße nur dann offenlegen (und Informationen zu Abhilfemaßnahmen vorlegen), wenn der zuständige Vertragsbeauftragte eine Verantwortlichkeitsprüfung eingeleitet hat.
4. Vorstreitige Schiedsvereinbarungen. Bei Verträgen im Wert von 1.000.000 USD oder mehr, mit Ausnahme von Verträgen für Handelsgüter (wie in den FAR definiert), ist es Auftragnehmern untersagt, von ihren Mitarbeitern vorstreitige Vereinbarungen zur Schlichtung von Ansprüchen gemäß Titel VII des Civil Rights Act von 1964 oder von Ansprüchen aus unerlaubter Handlung aufgrund sexueller Übergriffe oder Belästigungen zu verlangen. Diese Anforderung tritt am 25. Oktober 2016 in Kraft, gilt jedoch nicht, „wenn bereits gültige Verträge bestehen und unverändert bleiben”. Beachten Sie, dass diese Bestimmung einen Auftragnehmer nicht daran hindert, von seinen Mitarbeitern den Abschluss von Vereinbarungen vor Streitfällen zu verlangen, um andere Arten von Ansprüchen, wie z. B. Ansprüche aufgrund von Diskriminierung aufgrund einer Behinderung oder Lohnzahlungsansprüche, zu schlichten. (Die Schiedsgerichtsbeschränkungen gelten auch für Unterverträge im Wert von 1.000.000 USD oder mehr, mit Ausnahme von Verträgen für Handelswaren.)
5. Einführung für Hauptauftragnehmer. Vom 25. Oktober 2016 bis zum 25. April 2017 gilt die Verpflichtung für potenzielle Hauptauftragnehmer, Verstöße gegen das Arbeitsrecht offenzulegen, nur für Ausschreibungen im Wert von 50 Millionen US-Dollar oder mehr. Ab dem 25. April 2017 gilt dies auch für Ausschreibungen im Wert von 500.000 US-Dollar oder mehr. Es gibt keine rückwirkende Anwendung auf Verträge, die vor dem Datum des Inkrafttretens vergeben wurden.
6. Einführung für Subunternehmer. Subunternehmer sind erst nach dem 25. Oktober 2017 verpflichtet, Verstöße gegen das Arbeitsrecht offenzulegen. Ab diesem Datum fallen alle Ebenen von Unteraufträgen mit einem geschätzten Wert von 500.000 USD oder mehr darunter, mit Ausnahme von Unteraufträgen für handelsübliche Standardprodukte („COTS“) (gemäß Definition in den FAR).
7. Lohntransparenz. Die Bestimmungen zur Lohntransparenz der endgültigen Regelung treten am 1. Januar 2017 in Kraft und gelten für alle Verträge mit einem Wert von 500.000 USD oder mehr sowie für Unterverträge in gleicher Höhe, mit Ausnahme von COTS-Artikeln. Dies erfordert die Umsetzung von Bestimmungen zur Lohnabrechnung und zu Mitteilungen für unabhängige Auftragnehmer.
8. Dreijähriger Rückblickzeitraum. Der dreijährige Rückblickzeitraum für Offenlegungen wird schrittweise eingeführt. Zunächst beschränkt sich der Zeitraum, für den die Offenlegungspflicht gilt, auf ein Jahr vor dem Datum, an dem ein Auftragnehmer ein Angebot für eine betreffende Ausschreibung einreicht. Somit sind Auftragnehmer nicht verpflichtet, meldepflichtige Verstöße offenzulegen, die vor dem 25. Oktober 2015 begangen wurden. Nach dem 25. Oktober 2017 müssen Auftragnehmer und Subunternehmer AMDs, Schiedssprüche und Zivilurteile melden, die ab dem 25. Oktober 2015 bis zum Datum des Angebots oder für die drei Jahre vor dem Datum des Angebots ergangen sind, je nachdem, welcher Zeitraum kürzer ist. Bis zum 25. Oktober 2018 gilt in allen Fällen der vollständige dreijährige Rückblickzeitraum.
9. DOL übernimmt Offenlegungspflichten von Subunternehmern. Sobald Subunternehmer zur Offenlegung verpflichtet sind, werden sie ihre Offenlegungen direkt gegenüber dem DOL vornehmen und nicht, wie ursprünglich vorgeschlagen, gegenüber den Hauptauftragnehmern. Das DOL wird eine Überprüfung und Bewertung durchführen, und der Subunternehmer wird verpflichtet sein, dem Hauptauftragnehmer gegenüber Erklärungen zu den Ergebnissen der Überprüfung durch das DOL abzugeben. Die Hauptauftragnehmer können sich auf die Überprüfung durch das DOL verlassen.
10. Entsprechende staatliche Gesetze. Die endgültigen Vorschriften enthalten keinen Zeitrahmen für die Festlegung von Vorschriften bezüglich Verstößen gegen das Arbeitsrecht, die „entsprechende“ staatliche Gesetze betreffen. Das Weiße Haus gibt an, dass diese Anforderung „zu einem späteren Zeitpunkt schrittweise eingeführt“ wird (mit Ausnahme der von der OSHA genehmigten staatlichen Pläne, die gemäß dem oben genannten Zeitplan in Kraft treten werden).
11. Keine Offenlegungspflicht für „verbundene Unternehmen“. Die endgültige Regelung stellt klar, dass ein Bieter/Anbieter für einen betroffenen Auftrag keine Offenlegung von Verstößen gegen das Arbeitsrecht vornehmen muss, die gegen Mutter-, Tochter- oder verbundene Unternehmen verhängt wurden. Eine Offenlegung ist nur in Bezug auf die Geschäftstätigkeit der juristischen Person (z. B. Kapitalgesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung usw.) erforderlich, die das Angebot einreicht.
12. Hilfsbereite Bürger. Das Informationsblatt des Weißen Hauses hebt die Möglichkeit für die Öffentlichkeit hervor, Meldungen an Auftraggeber zu machen, ein Punkt, der bisher weitgehend unbeachtet geblieben ist. Laut dem Weißen Haus stehen die Berater für die Einhaltung von Arbeitsvorschriften in Behörden „auch Bürgern zur Verfügung, die über Informationen verfügen, die potenzielle Auftragnehmer ihrer Meinung nach über ihre Arbeitsrechtsverstöße hätten offenlegen müssen“.

Insbesondere umfasst das DOL eine „Show Cause Notice“ (Aufforderung zur Stellungnahme) des Office of Federal Contract Compliance Programs („OFCCP“) als AMD. Wie Auftragnehmer wissen, stellt das OFCCP eine Show Cause Notice aus, wenn es feststellt, dass ein Auftragnehmer gegen eine oder mehrere Vorschriften unter der Zuständigkeit des OFCCP verstoßen hat. Obwohl das OFCCP im Laufe einer Untersuchung häufig mit der Ausstellung einer Show Cause Notice droht (selbst wenn ein Auftragnehmer trotz wiederholter Aufforderungen die vom OFCCP angeforderten Unterlagen nicht vorlegt), stellt das OFCCP jährlich weniger als 200 Show Cause Notices aus. Die Aufnahme einer Show Cause Notice als AMD wird dem OFCCP erheblich mehr Einfluss bei der Aushandlung von Vergleichen mit Auftragnehmern vor der Ausstellung einer Show Cause Notice verschaffen.

Die Tatsache, dass das DOL schrittweise Offenlegungen von Subunternehmern einführt und dann die Verantwortung für die Bewertung dieser Offenlegungen übernimmt, ist eine positive Entwicklung für Hauptauftragnehmer. Der Vorteil ist potenziell erheblich, da dieser Ansatz Hauptauftragnehmer von einer komplexen Aufgabe entlastet und ihnen auch das Risiko erspart, dass ihre Entscheidungen vom DOL oder betroffenen Subunternehmern hinterfragt werden. Was diese Entwicklung jedoch genau für Subunternehmer bedeutet (von denen einige bei bestimmten Verträgen als „Hauptunternehmer” und bei anderen als „Subunternehmer” auftreten können), bleibt abzuwarten. Um Überraschungen zu vermeiden, müssen Hauptauftragnehmer Verstöße gegen Arbeitsvorschriften durch Subunternehmer rechtzeitig vor Ablauf der Frist für die Angebotsabgabe klären.

Was muss zu jeder arbeitsrechtlichen Entscheidung gemeldet werden? Nach der neuen Regelung müssen der Auftragnehmer und gegebenenfalls auch der Subunternehmer Folgendes offenlegen: (1) das Arbeitsgesetz, gegen das verstoßen wurde; (2) die Fallnummer, Inspektionsnummer, Anklagenummer oder Aktenzeichen; (3) das Datum der Feststellung, des Urteils, der Entscheidung oder des Beschlusses; und (4) den Namen des Gerichts, des Schiedsrichters, der Behörde, des Ausschusses oder der Kommission, die die Entscheidung getroffen hat. Das DOL kann bei der Überprüfung der Compliance-Bilanz des Auftragnehmers „guten Glauben und triftige Gründe” als mildernden Umstand berücksichtigen, der zugunsten des Auftragnehmers gewichtet wird.

Die endgültige Regelung ist zwar nach wie vor aufwändig, enthält jedoch einige positive Änderungen für Auftragnehmer der Regierung. Die schrittweise Einführung des dreijährigen Rückblickzeitraums ist eine willkommene Entwicklung. Damit fallen AMDs, Schiedssprüche oder Entscheidungen sowie Zivilurteile, die vor dem 25. Oktober 2015 gegen Auftragnehmer ergangen sind, nicht mehr in den Berichtszeitraum. Mit Ausnahme des einjährigen Zeitraums vor dem Inkrafttreten haben Auftragnehmer somit künftig eine weiße Weste.

Dieser Artikel wurde von den Anwälten der Kanzlei Ogletree Deakins verfasst, einer auf Arbeits- und Beschäftigungsrecht spezialisierten Kanzlei, die Arbeitgeber vertritt, und wird mit deren Genehmigung abgedruckt. Diese Informationen sollten nicht als Rechtsberatung herangezogen werden.