如何当个“好人”而不制造不利证据
平权行动是为"好人"而设。联邦承包商（及分包商）不会坐等诉讼才处理平等就业机会（EEO）问题，也不会安于现状。联邦承包商不会假定管理者和招聘人员怀有善意，而是主动发掘并消除雇佣流程中的潜在EEO障碍，确保员工和求职者获得公平对待。
但并非所有人都这么认为。
随着选举季的升温，雇主们将听到更多关于性别"薪酬差距"的讨论。多年来，国会民主党人一直试图通过强有力的"同工同酬"法案，但成效甚微。加利福尼亚州和 纽约州等州因等待过久而失去耐心，遂自行制定严格标准，力图为劳动者争取"公平"与"公正"的薪酬待遇。2015年末，这两州相继颁布强力公平薪酬法案，使员工更易提起并证明薪酬歧视指控。科罗拉多州、俄勒冈州和新泽西州等其他州也正在考虑采取类似措施。
不甘示弱，美国平等就业机会委员会（EEOC）于一月提议修订《EEO-1报告》，要求雇主不仅披露员工种族/族裔及性别构成，还须公布全年总薪酬——即"W-2收入"。据EEOC称，该数据将用于"评估歧视投诉、聚焦调查重点，并识别存在薪酬差异且可能需要进一步调查的雇主"。
显然，全国范围内要求消除"薪酬差距"的呼声日益高涨，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）也在为此贡献力量。在2017年预算说明中，该机构宣布已取消"案件结案量指标，转而集中精力处理大量积压的系统性歧视案件"。 该机构正推动对雇主流程（包括招聘与薪酬实践）进行深度审查，这促使薪酬管理机制与雇佣决策流程受到更严格的审视。这种立场转变反过来促使合规官员日益频繁地要求企业提交主动薪酬分析和不利影响分析的结果。
在此背景下，越来越多的雇主意识到需要开展高级平等就业机会（EEO）分析，包括内部薪酬公平性分析。然而俗话说得好："善有善报，恶有恶报"。因此，保护这些主动性分析免于披露，应当成为任何雇主积极行动计划的关键组成部分。但这究竟意味着什么？又该如何实施？
（律师-客户保密特权基础）
一般而言，当客户寻求律师的法律建议，且该建议旨在保密并实际予以保密时，律师-客户特权可能适用。若该法律建议依赖于律师执行或指导的统计分析，该分析同样可能享有特权。然而，若分析由雇主内部或第三方实施且不涉及法律建议，此类分析则很可能不享有特权。
联邦合约合规计划办公室（OFCCP）对此深有体会。事实上，过去几年该机构最引人注目的两项任命，正是由职业原告律师担任地区主任。他们深谙诉讼证据开示的"规则"，且敢于挑战雇主主张的保密特权。请务必相信这一点。在近期审查中，OFCCP要求提供 证明 该特权在审查期间存在，并要求提供诉讼类型的"特权记录"，列明所有基于律师-客户特权而扣留的文件。就在18个月前，此类要求还根本不存在。
这对雇主意味着什么？在启动敏感的平等就业机会（EEO）分析前，雇主应竭尽全力确保该分析受律师-客户特权保护。律师-客户特权具有"滑动尺度"特性——虽然雇主内部法律部门在特定情况下足以建立该特权，但需警惕：提供商业而非法律建议会模糊特权边界，导致保护失效。 在EEO薪酬分析项目中，这一风险尤为突出：当内部法律顾问在项目尾声阶段就雇主预算内的员工薪酬调整提供商业建议时，便可能触发此类风险。鉴于内部法律顾问常需同时提供商业与法律建议，更稳妥的做法是聘请外部法律顾问提供法律指导并主导EEO分析工作，从而在特权保护的"滑动尺度"上为雇主构筑更坚实的防护屏障。
AAP分析可能享有特权，但基础数据则不然。
联邦承包商及分包商必须作为其平权行动计划的一部分，编制年度统计分析报告。尽管企业持有的基础数据（包括编制平权行动计划分析所需的应聘者追踪系统及人力资源信息系统数据）可能不受保密特权保护，但分析结果本身可能享有保密特权。
例如，“劳动力分析”和“岗位组分析”通过不同方式对劳动力相关未受保护数据进行分组与重组。这些分析实质上只是对未受保护数据进行重新排序。但仅此一步操作就可能足以构成特权的适用。
同样地，"利用率分析"——即比较劳动力中女性和少数族裔的比例与相关劳动力市场中各群体可供比例的统计数据——已超越基础数据的简单归类，可能属于特权保护范畴。但由于这些平权行动分析的机制在法规中已有明确阐述且必须执行，主张其享有特权的论据相当有限。
对雇主"薪酬体系"与"人事流程"的分析存在差异。尽管许多雇主将这些法规解读为需要复杂的统计分析，但法规设定的门槛其实低得多。 承包商仅需评估其"雇佣流程"，包括审查"薪酬体系"及"人事活动"中"是否存在基于性别、种族或族裔的差异"，以"判断是否存在选拔过程中的不平等"。法规并未规定雇主必须采用的具体方法。
这道细微的裂缝开启了无限可能。由于法规并未规定特定的分析类型或方法，雇主在履行这些义务时拥有多种选择。请注意，根据法律义务（例如监管要求）进行的分析可能不符合保密特权的适用条件。
试想两个承包商的情况。 承包商A选择通过复杂的多重回归分析来履行其AAP法规义务——即审查薪酬流程。结果发现统计指标显示，女性员工薪酬低于同等职位的男性员工。由于承包商A通过这些严谨的统计分析履行了AAP分析义务，其在OFCCP审计或诉讼期间主张分析结果受保密保护的立场将更难成立，这些分析结果反而可能被用作对其不利的证据。
然而，承包商B将分析工作分开处理。其首先对薪酬体系进行基础评估，确保每位员工的薪酬均依据其职位确定，并能通过同龄组分析解释种族和/或性别间的实质性薪酬差异。 承包商B随后编制了一份独立的全公司薪酬分析报告，该报告超越了AAP机构的范畴。由于其通过非统计评估履行了监管义务，承包商B强化了其主张：在律师-客户保密特权保护下编制的全公司薪酬分析报告，可正当排除回归分析数据。
“最佳实践”分析可能享有保密特权
尽管并非平权行动规划的强制要求，相关法规仍探讨了"优秀企业"可实施的额外"最佳实践"分析，以确保其平等就业机会措施超越最低合规标准。如前所述，多重回归薪酬分析即属于可享受特权的"最佳实践"分析范畴。同样地，若设计得当，基于标准差的统计性不利影响分析也可能归入此类。
《雇员选拔程序统一指南》（以下简称《指南》）同时规定，雇主应分析少数族裔群体内部的不利影响——重点关注各族裔群体选拔率与选拔率最高族裔群体之间的差异。 《指南》同时建议，若雇主发现整体选拔流程存在统计学上的差异性影响（例如男性被录用频率统计学上高于女性，西班牙裔申请者被录用频率统计学上高于亚裔申请者等），雇主"应当"评估选拔流程各环节的潜在歧视风险。 同样，指南建议对招聘流程各阶段（而非仅整体流程）进行分析，并讨论如何"验证"任何雇前测试，以规避因歧视性统计指标引发的潜在法律责任。由于《积极平权行动条例》未要求实施上述分析，这些内容无需纳入年度平权行动计划。
若这些分析是在律师指导下完成，但并非基于监管义务而编制，则有充分理由认为其可受保密特权保护。换言之，（可能造成损害的）分析结果可免于被用作针对承包商的"确凿证据"。
最后，鉴于当前新出台的强力薪酬歧视法律、持续存在的"薪酬差距"议题，以及美国平等就业机会委员会（EEOC）新提出的收集种族、族裔和性别薪酬数据的提案，比不进行平等就业机会薪酬分析更危险的，是进行分析后发现不当薪酬差异却置之不理。 然而，由于法规并未强制要求企业对潜在薪酬差异进行彻底的自我审查，若操作得当，此类分析同样可能被特权所掩盖。
结论
在当前监管、法规及诉讼环境下管理风险，需认识到：即便怀有最良好意愿，承包商若不主动排查，亦无法识别并纠正平等就业机会问题。因此，确保所有分析工作均在律师-客户保密特权下进行变得日益重要。如此，若分析过程中发现任何问题，相关信息将免于潜在披露风险。
因此，承包商应联系其法律部门并审查现有流程。最佳实践包括：与法律顾问合作，通过超越法律最低要求的深入分析确保平等对待，并妥善管理那些可能潜藏于表象之下却未被察觉的风险。
这就是“好人”该做的事。
如需了解平等就业机会的最佳实践、EEO薪酬分析、OFCCP合规要求及审计应对策略，请联系斯科特·佩恰蒂斯（Scott Pechaitis），电话：303-876-2201，邮箱：[email protected]；或联系克里斯·帕特里克（Chris Patrick），电话：303-876-2202，邮箱：[email protected]。
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编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。
