Comment être « le gentil » sans créer de mauvaises preuves
La discrimination positive est destinée aux « gentils ». Les entrepreneurs fédéraux (et leurs sous-traitants) n'attendent pas d'être poursuivis en justice pour traiter les questions d'égalité des chances en matière d'emploi (EEO), et ils n'acceptent pas non plus le statu quo. Les entrepreneurs fédéraux ne partent pas du principe que les responsables et les recruteurs agissent avec de bonnes intentions. Au contraire, ils recherchent et traitent de manière proactive les obstacles potentiels à l'EEO dans leurs processus de recrutement, et s'efforcent de garantir que les employés et les candidats soient traités de manière équitable.
Mais tout le monde ne voit pas les choses ainsi.
Alors que la campagne électorale bat son plein, les employeurs peuvent s'attendre à entendre davantage parler de l'écart salarial entre les sexes. Depuis des années, les démocrates du Congrès tentent de faire adopter des lois strictes en matière d'égalité salariale, sans grand succès. Certains États, comme la Californie et New York, s'étant lassés d'attendre, ont adopté leurs propres normes strictes afin de promouvoir une rémunération « juste » et « équitable » pour les travailleurs. Fin 2015, ces deux États ont promulgué des lois ambitieuses en matière d'égalité salariale, facilitant ainsi la procédure pour les employés souhaitant porter plainte et prouver qu'ils sont victimes de discrimination salariale. Des mesures similaires sont à l'étude dans d'autres États, tels que le Colorado, l'Oregon et le New Jersey.
Pour ne pas être en reste, l'EEOC a proposé en janvier un amendement au rapport EEO-1 qui obligerait les employeurs à divulguer non seulement la composition de leur main-d'œuvre en fonction de l'origine ethnique et du sexe, mais aussi la rémunération totale (les « revenus W-2 ») perçue au cours de l'année. Selon l'EEOC, ces données serviront à « évaluer les plaintes pour discrimination, cibler les enquêtes et identifier les employeurs présentant des disparités salariales susceptibles de justifier une enquête plus approfondie ».
Il est clair qu'il existe une demande nationale croissante pour réduire l'écart salarial, et l'OFCCP contribue à cet effort. Dans sa justification budgétaire pour 2017, l'OFCCP a déclaré avoir supprimé ses « objectifs de clôture de dossiers afin de concentrer ses efforts sur son important stock de dossiers ouverts relatifs à des cas de discrimination systémique ». L'agence encourage plutôt à approfondir l'examen des processus des employeurs, notamment les pratiques d'embauche et de rémunération. Cela conduit à un examen plus approfondi de la manière dont la rémunération est gérée et dont les décisions en matière d'emploi sont prises. À son tour, ce changement d'attitude incite les responsables de la conformité à demander de plus en plus souvent les résultats d'analyses proactives des rémunérations et d'analyses d'impact négatif.
Dans ce contexte, de plus en plus d'employeurs prennent conscience de la nécessité de mener des analyses approfondies en matière d'égalité professionnelle, notamment des analyses internes sur l'équité salariale. Cependant, comme le dit le proverbe : « Aucune bonne action ne reste impunie ». Par conséquent, la protection de ces analyses proactives contre toute divulgation devrait être un élément essentiel de la planification des mesures d'action positive de tout employeur. Mais qu'est-ce que cela signifie et comment cela se fait-il ?
(LES BASES DU) SECRET PROFESSIONNEL ENTRE L'AVOCAT ET SON CLIENT
En général, le secret professionnel entre avocat et client peut s'appliquer lorsqu'un client sollicite les conseils juridiques d'un avocat et que ces conseils étaient destinés à rester confidentiels et l'ont effectivement été. De plus, lorsque ces conseils juridiques s'appuient sur des analyses statistiques réalisées par ou sous la direction de l'avocat, ces analyses peuvent également être couvertes par le secret professionnel. Toutefois, si les analyses sont réalisées en interne par l'employeur ou par des tiers et ne comportent pas de conseils juridiques, elles ne sont probablement pas couvertes par le secret professionnel.
L'OFCCP en est bien conscient. En fait, deux des nominations les plus en vue au sein de l'OFCCP ces dernières années concernaient des avocats plaidants de carrière spécialisés dans la défense des employés ( avocats des plaignants ) au poste de directeurs régionaux. Ils connaissent bien les « règles » de la divulgation dans le cadre d'un litige et n'hésitent pas à contester les revendications de privilège d'un employeur. Croyez-le. Lors d'examens récents, l'OFCCP a demandé des preuves prouvant que le privilège existait pendant la période d'examen et un « registre des privilèges » de type contentieux identifiant tous les documents retenus sur la base du privilège avocat-client. Il y a encore 18 mois, de telles demandes n'existaient tout simplement pas.
Qu'est-ce que cela signifie pour les employeurs ? Avant d'entreprendre une analyse EEO sensible, les employeurs doivent tout mettre en œuvre pour s'assurer que cette analyse sera protégée par le secret professionnel. Le secret professionnel est une « échelle mobile » : si le service juridique interne d'un employeur suffit à établir le secret professionnel dans certaines circonstances, il faut savoir que le fait de donner des conseils commerciaux, et non juridiques, peut brouiller les limites du secret professionnel et lever sa protection. Cela est particulièrement vrai dans le cadre des projets d'analyse de l'égalité professionnelle en matière de rémunération, où le conseiller juridique interne fournit des conseils commerciaux à la fin du projet afin d'évaluer les ajustements salariaux des employés dans le cadre du budget de l'employeur. Par conséquent, étant donné que les conseillers juridiques internes sont souvent amenés à fournir à la fois des conseils commerciaux et juridiques, il est plus sûr de consulter un conseiller juridique externe afin qu'il fournisse les conseils juridiques et dirige les analyses d'égalité professionnelle, afin de mieux protéger les employeurs dans le cadre de cette « échelle mobile » de confidentialité.
LES ANALYSES DE L'AAP PEUVENT ÊTRE PRIVILÉGIÉES, MAIS LES DONNÉES SOUS-JACENTES NE LE SONT PAS.
Les entrepreneurs et sous-traitants fédéraux doivent préparer des analyses statistiques annuelles dans le cadre de leurs plans d'action positive. Si les données sous-jacentes conservées par une entreprise, notamment les données relatives au suivi des candidats et celles du système d'information sur les ressources humaines (SIRH) nécessaires à la préparation des analyses AAP, ne sont pas protégées par le secret professionnel, les analyses elles-mêmes peuvent l'être.
Par exemple, les analyses « Workforce Analysis » (Analyse de la main-d'œuvre) et « Job Group Analysis » (Analyse des groupes professionnels) regroupent et réorganisent de différentes manières des données non protégées sur la main-d'œuvre. Ces analyses ne font guère plus que réorganiser des données non protégées. Mais cette petite étape peut suffire à elle seule à impliquer le privilège.
De même, l'« analyse d'utilisation », qui compare les pourcentages de femmes et de minorités dans la main-d'œuvre avec les statistiques sur la disponibilité de chaque groupe sur le marché du travail concerné, va au-delà du simple regroupement de données sous-jacentes et peut bénéficier de la protection du secret professionnel. Cependant, comme les mécanismes de ces analyses AAP sont clairement expliqués dans la réglementation et doivent être mis en œuvre conformément à celle-ci, les arguments en faveur du secret professionnel sont limités.
Les analyses du « système de rémunération » et du « processus de gestion du personnel » d'un employeur sont différentes. Alors que de nombreux employeurs interprètent ces réglementations comme exigeant des analyses statistiques complexes, celles-ci fixent en réalité des critères beaucoup moins stricts. Au lieu de cela, un entrepreneur est uniquement tenu d'évaluer son « processus d'emploi », y compris « s'il existe des disparités fondées sur le sexe, la race ou l'origine ethnique » dans son « système de rémunération » et « ses activités en matière de personnel [...] afin de déterminer s'il existe des disparités dans la sélection ». La méthodologie spécifique qu'un employeur doit appliquer n'est pas précisée.
Cette légère faille ouvre tout un monde de possibilités. Comme la réglementation n'impose pas de type ou de méthode d'analyse spécifique, les employeurs ont le choix quant à la manière de satisfaire à ces obligations. N'oubliez pas que les analyses effectuées dans le cadre d'une obligation légale (par exemple, une obligation réglementaire) peuvent ne pas être éligibles au privilège.
Considérons, un instant, deux entrepreneurs. L'entrepreneur A choisit de respecter son obligation réglementaire AAP de revoir ses processus de rémunération à l'aide d'analyses sophistiquées de régression multiple. Il découvre ainsi des indicateurs statistiques suggérant que les femmes sont moins bien rémunérées que les hommes occupant des postes similaires. Comme l'entrepreneur A a rempli ses obligations d'analyse AAP grâce à ces analyses statistiques robustes, l'argument selon lequel les résultats sont protégés contre la divulgation lors d'un audit ou d'un litige de l'OFCCP est moins solide, et les analyses pourraient être utilisées contre l'entrepreneur.
Le sous-traitant B, quant à lui, sépare ses analyses. Il procède à une évaluation de base de son système de rémunération afin de s'assurer que chaque employé est rémunéré en fonction de son titre et que toute différence salariale importante entre les races et/ou les sexes peut être expliquée par des analyses de cohortes. Le sous-traitant B prépare ensuite une analyse salariale distincte à l'échelle de l'entreprise qui transcende les établissements AAP. Comme il a rempli ses obligations réglementaires par le biais d'évaluations non statistiques, le sous-traitant B a renforcé ses arguments selon lesquels il peut légitimement ne pas divulguer les analyses de régression issues de son analyse salariale distincte à l'échelle de l'entreprise, en supposant qu'elle ait été préparée dans le cadre du secret professionnel.
LES ANALYSES DES « MEILLEURES PRATIQUES » PEUVENT ÊTRE PRIVILÉGIÉES
Bien que cela ne soit pas spécifiquement requis dans le cadre de la planification des mesures d'action positive, la réglementation évoque des analyses supplémentaires de « bonnes pratiques » que les « bons acteurs » peuvent réaliser afin de garantir des pratiques d'égalité professionnelle allant au-delà du strict minimum. Comme indiqué ci-dessus, les analyses de rémunération par régression multiple constituent des analyses de « bonnes pratiques » pouvant bénéficier de cet avantage. De même, les analyses statistiques d'impact négatif basées sur l'écart type entrent probablement dans cette même catégorie, si elles sont correctement structurées.
Les lignes directrices uniformes sur les procédures de sélection des employés (les lignes directrices) prévoient également qu'un employeur doit analyser l'impact négatif entre les sous-groupes minoritaires, en se concentrant sur la différence entre les taux de sélection de chaque groupe racial ou ethnique et le groupe racial ou ethnique ayant le taux de sélection le plus élevé. Les lignes directrices recommandent également que si un employeur constate un impact statistique disparate dans l'ensemble du processus de sélection (par exemple, les hommes sont statistiquement plus souvent embauchés que les femmes, les candidats hispaniques sont statistiquement plus souvent embauchés que les candidats asiatiques, etc.), l'employeur « devrait » évaluer chaque élément du processus de sélection afin de détecter toute discrimination potentielle. De même, les lignes directrices recommandent d'analyser les différentes étapes du processus de recrutement (et pas seulement le processus dans son ensemble) et d'examiner la « validation » de tout test préalable à l'embauche afin d'éviter toute responsabilité potentielle liée à des indicateurs statistiques de discrimination. Étant donné que la réglementation AAP n'exige aucune de ces analyses, elles ne doivent pas être incluses dans les plans annuels d'action positive.
Si ces analyses sont préparées avec l'aide d'un avocat, mais ne sont pas préparées conformément à une obligation réglementaire, il y a alors de bonnes raisons de penser qu'elles peuvent être protégées par le secret professionnel. En d'autres termes, les résultats (potentiellement préjudiciables) peuvent être protégés contre toute utilisation comme « preuve irréfutable » à l'encontre du contractant.
Enfin, compte tenu du contexte actuel marqué par de nouvelles lois strictes en matière de discrimination salariale, du débat permanent sur les « écarts salariaux » et de la nouvelle proposition de l'EEOC visant à collecter des données salariales basées sur l'origine ethnique et le sexe, la seule chose plus risquée que de ne pas effectuer d'analyse salariale EEO est d'en effectuer une, de mettre au jour des différences salariales inappropriées et de ne rien faire pour y remédier. Toutefois, comme la réglementation n'exige pas d'enquête autocritique approfondie sur les éventuelles disparités salariales, celle-ci peut également être dissimulée sous le couvert du privilège, si elle est menée correctement.
CONCLUSION
La gestion des risques dans le contexte réglementaire, législatif et judiciaire actuel nécessite de comprendre que, malgré leurs meilleures intentions, les entrepreneurs ne peuvent pas identifier les problèmes liés à l'égalité professionnelle et les corriger sans les rechercher au préalable. Il devient donc de plus en plus important de s'assurer que toutes les analyses sont effectuées dans le cadre du secret professionnel. Ainsi, si les analyses soulèvent des préoccupations, celles-ci seront protégées contre toute divulgation potentielle.
Les entrepreneurs doivent donc contacter leur service juridique et examiner leurs procédures actuelles. Les « meilleures pratiques » consistent notamment à travailler avec un conseiller juridique afin de garantir l'égalité de traitement grâce à des analyses approfondies, allant au-delà du minimum requis par la loi, et à gérer de manière appropriée les risques qui peuvent, à l'insu de tous, se cacher sous la surface.
C'est ce que font les « gentils ».
Pour en savoir plus sur les meilleures pratiques en matière d'égalité des chances dans l'emploi, d'analyses salariales EEO, de conformité OFCCP et de défense en cas d'audit, contactez Scott Pechaitis au 303-876-2201 ou à l'adresse [email protected], ou Chris Patrick au 303-876-2202 ou à l'adresse [email protected].
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Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.
