Nueva Directiva de Compensación de la OFCCP: Lo bueno, lo malo y el análisis

La tan esperada y anticipada nueva Directiva sobre la metodología de análisis de compensación de la OFCCP finalmente ha llegado ... pero para aquellos contratistas que esperan una reforma radical, la desafortunada noticia es que habrá pocos cambios en el enfoque de la Agencia sobre las evaluaciones de compensación. Por esa razón, la Directiva 2018-05 - "Análisis de las Prácticas de Compensación del Contratista Durante una Evaluación de Cumplimiento" (emitida el 24 de agosto de 2018) ("Directiva 2018-05") ha sido recibida por la comunidad de contratistas más con un gemido, que con una explosión. En lugar de volver a alinear las prácticas de la Agencia con la ley federal establecida, la Directiva 2018-05 duplica muchos de los aspectos controvertidos de la"Directiva 307", la muy criticada y ahora rescindida guía de la Agencia que dio forma a los últimos años de investigaciones de compensación de la OFCCP.

Dicho esto, la nueva Directiva 2018-05 aporta una transparencia muy necesaria a los procesos de la Agencia, incluyendo explicaciones claramente articuladas de las políticas de la OFCCP y enfoques técnicos específicos para sus análisis estadísticos. Y hay mucho bueno para los contratistas en esos detalles. En este artículo se analiza la nueva directiva y se explica cómo pueden utilizarla los contratistas para prepararse mejor para una auditoría.

En primer lugar, ¿cómo hemos llegado hasta aquí?

Con la emisión de la Directiva 2018-05, la OFCCP rescindió oficialmente la tristemente célebre "Directiva 307". Las directivas son orientaciones internas, subregulatorias, para los empleados de la Agencia sobre cómo hacer su trabajo. La Directiva 307 fue criticada por las comunidades de contratistas y estadísticas por, entre otras cosas, promover análisis de agrupaciones de empleados a gran escala y disímiles que violan la bien desarrollada ley del Título VII. En virtud del Título VII, una reclamación por discriminación laboral sólo puede basarse en comparaciones entre empleados "en situación similar".

En concreto, la Directiva 307 ordenaba a los responsables del cumplimiento que crearan grandes "grupos de análisis salarial" o "GAP", lo suficientemente grandes como para realizar análisis estadísticos sólidos (normalmente, al menos 30 personas). En la práctica, esto dio lugar a que la OFCCP agrupara a varios grupos de empleados con situaciones diferentes (como empleados que desempeñaban diferentes trabajos, en diferentes categorías salariales y con diferentes sistemas de retribución) en un grupo lo suficientemente grande como para realizar modelos estadísticos sólidos, a pesar de que las cualificaciones, el esfuerzo y la responsabilidad de esas funciones eran objetivamente diferentes.

Muchos han criticado la Directiva 307 por fomentar la emisión de infracciones que alegan discriminación salarial entre empleados que no están "en situación similar", en contra de los principios del Título VII. De hecho, en septiembre de 2017, la Cámara de Comercio de Estados Unidos publicó una crítica mordaz de las prácticas de auditoría de la Agencia, titulada"Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales: Misión correcta, táctica equivocada". En una sección dedicada a la Directiva 307, el informe dice:
 

• En la práctica, la Directiva 307 ha llevado a los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP a comparar la remuneración de los siguientes grupos de empleados durante las evaluaciones de cumplimiento reales desde 2014:
  • Todos los empleados exentos y no exentos de una localidad.
  • Algunos, pero no todos los empleados, a través de múltiples grupos de trabajo.
  • Todos los empleados de una determinada categoría EEO-1, independientemente de su cargo o grupo laboral.
  • Empleados con funciones directivas sin tener en cuenta la función o el puesto.
  • Empleados con distintos puestos que pueden pertenecer o no al mismo grupo de trabajo.
• De este modo, muchos de los principios establecidos en la Directiva 307 son contrarios a la legislación bien establecida del Título VII relativa a los análisis apropiados de la compensación. La confianza de la OFCCP en los PAG carece totalmente de apoyo, ya que los tribunales de todo el país han sostenido que, aunque los empleados en situación similar no tienen por qué ser "idénticos", deben ser "directamente comparables al demandante en todos los aspectos materiales". ..." De hecho, el personal de campo de la OFCCP ha ignorado por completo los mandatos de la Directiva para determinar si existe discriminación retributiva.
• Right Mission, Wrong Tactics, p. 42, citando Caskey v. Colgate-Palmolive Co., 535 F.3d 585, 592 (7th Cir. 2008); Eskridge v. Chicago Bd. of Educ, 47 F. Supp. 3d 781, 790-91 (N.D. Ill. 2014); Alexander v. Ohio State University College of Social Work, 697 F.Supp.2d 831, 846-47 (S.D. Ohio 2012); Lopez v. Kempthorne, 684 F.Supp.2d 827, 856-57 (S.D. Tex. 2010).

La otra queja común de los contratistas con respecto a la Directiva 307 fue su falta de transparencia. La Directiva 307 dejaba un amplio margen de maniobra a la OFCCP en lo que respecta a la creación de los GAP y a la estructuración de los análisis, pero apenas ofrecía detalles técnicos sobre la forma de llevar a cabo estas tareas con coherencia o previsibilidad. Esto hizo que muchos contratistas se rascaran la cabeza durante el proceso de revisión del cumplimiento.

La Directiva 307 cambió la forma en que la OFCCP aborda las investigaciones de discriminación salarial en las auditorías, y condujo a algunos acuerdos muy importantes para la OFCCP. Por ejemplo, en el año fiscal 2017 de la OFCCP se alcanzaron acuerdos récord en materia de discriminación salarial, la mayor cantidad en más de una década. Estos grandes acuerdos parecen haber animado a la Agencia a seguir centrándose en los PAG fabricados que van mucho más allá de los grupos de empleados "en situación similar".

Lo bueno: la transparencia

Una vez más, hay muchas cosas buenas en los detalles de la Directiva 2018-05. En primer lugar, la Agencia sigue aportando transparencia a sus procesos. Esto demuestra que la Agencia escucha y responde a las quejas de los contratistas. La nueva iniciativa de la Agencia en materia de transparencia de las compensaciones se manifiesta al menos de tres formas importantes.

En primer lugar, la nueva directiva proporciona los detalles técnicos y la metodología sobre la forma en que la Agencia lleva a cabo los análisis salariales. Según la OFCCP, esta es la información que los contratistas necesitan para llevar a cabo análisis proactivos e internos de equidad salarial. De hecho, la Directiva 2018-05 establece que su intención es "proporcionar una mayor claridad con respecto al proceso de revisión de cumplimiento, lo que permitirá a los contratistas realizar autoauditorías y entrar en pleno cumplimiento antes de una revisión de cumplimiento o un asunto de aplicación."

En segundo lugar, la Directiva 2018-05 OFCCP se compromete a compartir más información sobre sus análisis y hallazgos durante el proceso de revisión de cumplimiento. En virtud de la nueva directiva, la OFCCP:
 

1. Notificar por escrito a los contratistas la naturaleza general de cualquier disparidad preliminar de compensación al término de la fase de auditoría documental;
2. Proporcionar suficientes datos a nivel individual para que los contratistas puedan reproducir los GAP de la Agencia y los resultados de la regresión con todos los Avisos de Predeterminación y Avisos de Infracción relacionados con la indemnización; y
3. Involucrar a representantes de la Subdivisión de Servicios de Expertos de la OFCCP en las discusiones de conciliación con los contratistas para arrojar luz adicional sobre las conclusiones estadísticas de la OFCCP.

Se trata de un gran cambio para la Agencia, que hasta ahora se había guardado muy bien los detalles de los análisis durante todo el proceso, incluso en las discusiones de conciliación, alegando el privilegio del "proceso deliberativo". Es de esperar que esta mayor transparencia mejore los procesos de auditoría y conciliación, al proporcionar a los contratistas la información necesaria para tomar decisiones con conocimiento de causa y poner de relieve posibles errores en el planteamiento de la Agencia antes de que se produzcan infracciones.

En tercer lugar, y quizás lo más importante, la Directiva 2018-05 proporciona detalles técnicos sobre cómo realiza la Agencia sus análisis estadísticos. Muchas de estas actualizaciones analíticas se basan en prácticas sólidas. Por ejemplo, la OFCCP analizará por separado los distintos componentes salariales. Debido a que diferentes factores impulsan diferentes componentes de pago - y dos empleados con la misma "compensación total" pueden llegar allí debido a diferentes combinaciones de tipos de pago - esto tiene sentido. La Agencia también ha revelado que está investigando las diferencias salariales entre los grupos raciales subminoritarios (comparando cada raza con el grupo racial que tiene al menos cinco empleados y el salario medio más alto del grupo). Esta transparencia puede ayudar a los empresarios a comprender lo que está haciendo la Agencia y a predecir los ámbitos que probablemente llamen la atención de la Agencia antes de que lleguen las solicitudes de datos y documentos. La Directiva también reconoce que enfoques más sofisticados de determinadas variables -como analizar el logaritmo natural del salario o elevar al cuadrado las variables temporales- pueden ser apropiados en determinadas circunstancias. Esto muestra un nivel de reflexión en el enfoque de la Agencia e indica que los contratistas pueden tener flexibilidad para trabajar con la OFCCP para explicar las diferencias salariales en sus plantillas.

 ...La OFCCP basará sus grupos salariales en la "jerarquía retributiva y la estructura de puestos" de la empresa, si existe tal estructura.

Más Bien - Aportaciones de los contratistas a los grupos de análisis salarial

A diferencia de la Directiva 307, la nueva Directiva faculta a los empresarios para participar en la elaboración de los GAP. En concreto, la Directiva explica que la OFCCP basará sus grupos salariales en la "jerarquía de remuneración y la estructura de puestos" de una empresa, si existe tal estructura. Pero hay una trampa: En un esfuerzo por perseguir evaluaciones de discriminación salarial a gran escala y sistémicas, la Agencia puede hacer caso omiso de la "jerarquía de remuneración y estructura de puestos" reales de una empresa, así como de las declaraciones del contratista sobre qué empleados se encuentran en una situación similar, en favor de agrupaciones más amplias. La OFCCP parece afirmar que esto es apropiado cuando los grupos de análisis salarial que se basan realmente en el sistema de remuneración del contratista carecen de "tamaño suficiente para llevar a cabo un análisis estadístico sistémico significativo."

Y, en caso de que una empresa no proporcione una "jerarquía de remuneración" o una "estructura de puestos de trabajo", o si la Agencia considera que los grupos apropiados de empleados en situación similar son "demasiado pequeños para un análisis estadístico significativo", la OFCCP puede tratar de crear grandes grupos de análisis salarial basados en la categoría EEO-1 o el grupo de puestos de trabajo AAP, independientemente de si el contratista paga a sus empleados en función de estas categorías.

Lo malo - La OFCCP no escuchó las críticas sobre los grupos salariales que van más allá de "similarmente situados"

A pesar de todas las críticas a la dependencia de la Directiva 307 en PAG excesivamente amplios, construidos por la Agencia, la Directiva 2018-05 confirma que la OFCCP seguirá agrupando grupos de empleados más pequeños y en situación similar en grupos más grandes y dispares para alcanzar los umbrales estadísticos impuestos por la Agencia para utilizar su enfoque de investigación preferido. Pero, según la jurisprudencia bien establecida del Título VII, los empleados deben ser "directamente comparables ... en todos los aspectos materiales." Caskey, 535 F.3d en 592 ("Las personas en situación similar deben ser 'casi idénticas' ..... Cuando se trata de diferentes tomadores de decisiones o supervisores, sus decisiones rara vez son 'similarmente situadas' en aspectos relevantes para establecer un caso prima facie"); Alexander v. Ohio State University College of Social Work, 697 F.Supp.2d 831, 846-47 (S.D. Ohio 2012) (requiere que los comparadores en situación similar tengan las mismas responsabilidades y ocupen el mismo puesto de nivel). Como tal, el enfoque de la Agencia sacrifica el requisito de "situación similar" del Título VII a favor de agrupar a los empleados en diferentes divisiones, unidades de negocio, líneas de productos, ubicaciones, puestos de trabajo con diferentes habilidades, esfuerzos y responsabilidades y bajo diferentes cadenas de supervisión solo para que la Agencia pueda llevar a cabo análisis de regresión a gran escala.

Si bien la técnica de la OFCCP de agregar grupos para obtener "observaciones" adicionales para el análisis de tendencias puede tener sentido para evaluar tendencias a gran escala -como la "brecha salarial" bruta y nacional-, no puede respaldar una infracción (o la aplicación de la ley) porque analice a esos empleados "en situación diferente". En pocas palabras, la excesiva confianza de la OFCCP en la regresión a gran escala como el enfoque Alfa y Omega para analizar la compensación a menudo da lugar a que se dejen de lado los principios del Título VII y las prácticas salariales reales del contratista.

Para subrayar aún más el hecho de que el Título VII no permite la comparación de puestos tan diversos, varios estados (entre ellos California, Nueva Jersey, Massachusetts y Oregón) aprobaron nuevas leyes de igualdad salarial para autorizar la discriminación salarial basada en grupos de empleados más amplios que el Título VII. California y Nueva Jersey, por ejemplo, han promulgado una norma sobre grupos de empleados "sustancialmente similares"; Massachusetts permite reclamaciones entre empleados que realizan "trabajos comparables"; y Oregón garantiza una retribución justa entre empleados que realizan "trabajos de carácter comparable". Ninguna de estas normas más amplias se aplica a las revisiones de cumplimiento de la OFCCP porque ésta se rige por el Título VII.

Entonces, ¿por qué la OFCCP se reafirmaría en estas amplias agrupaciones? La desafortunada realidad es que la OFCCP no ha tenido que defender su enfoque ante los tribunales. Muchos contratistas que se enfrentan a infracciones de discriminación salarial alegadas por la OFCCP consideran que es mucho más barato y menos doloroso (sobre todo por consideraciones de percepción pública) conciliar con la OFCCP en lugar de soportar el largo, costoso y (muy) público proceso de un juicio público ante un Juez de Derecho Administrativo del Departamento de Trabajo, y la revisión de la apelación, antes de llegar a los tribunales federales y su desarrollado precedente.

Los análisis y cómo prepararse mejor para las auditorías de la OFCCP

Como ya se ha señalado, a pesar de su derogación oficial, el espíritu (y el planteamiento) de la Directiva 307 permanecen intactos. Sin una revisión significativa de su enfoque, la Agencia probablemente continuará sufriendo muchas de las mismas deficiencias que existían bajo la Directiva 307. Sin embargo, hay importantes lecciones que aprender en la nueva Directiva 2018-05 de la OFCCP, en particular en dos áreas: (1) Cómo aborda la OFCCP las agrupaciones de empleados para el análisis; y (2) Cómo aborda la OFCCP las variables de control en sus análisis.

Grupos de análisis salarial

Según la nueva directiva, los grupos de análisis salarial de la Agencia deben "reflejar el sistema de remuneración de un contratista". Además, la OFCCP reconoce que sólo deben compararse entre sí, a efectos salariales, "los empleados que se espera que reciban la misma retribución en función de: a) la similitud del puesto (por ejemplo, las tareas realizadas, las habilidades requeridas, el esfuerzo, la responsabilidad, las condiciones de trabajo y la complejidad); y b) otros factores objetivos como las cualificaciones o certificaciones mínimas". Se trata de un paso en la dirección correcta, pero sigue permitiendo agrupar en el análisis de la OFCCP a personas que desempeñan trabajos muy diferentes.

La Directiva 2018-05 también revela que la OFCCP tiene la intención de desarrollar agrupaciones de análisis salarial de empleados comparables y controlar estadísticamente cualquier otra (a) diferencia estructural entre los miembros del grupo de análisis salarial (por ejemplo, división, unidad de negocio, línea de producto, ubicación); y (b) características individuales de los empleados relacionadas con las determinaciones salariales del contratista (por ejemplo, permanencia en la empresa, experiencia previa, educación, nivel de grado), lo que sugiere que la OFCCP planea analizar a los empleados en diferentes ubicaciones, unidades de negocio, divisiones, niveles de educación e incluso niveles de grado en el mismo grupo de análisis salarial.

En conjunto, el enfoque analítico de la nueva directiva se decanta a favor de los análisis a gran escala y en contra del criterio del grupo de trabajadores "en situación similar".

Variables de control

La OFCCP ha proporcionado orientación no solo sobre el número de variables que considerará en un análisis, sino también sobre cómo transformará técnicamente los datos de los empleados (y tal vez los registros impresos) en una base de datos para los análisis. Por ejemplo, la Directiva 2018-05 explica que la OFCCP:
 

• Controlar variables como el grado del empleado, el nivel del empleado dentro de una función, la educación y las calificaciones de rendimiento "creando una serie de variables dicotómicas de componentes (0-1) menos una categoría de referencia" y variables similares, según considere oportuno la Agencia, para captar diferencias salariales significativas;
• Ajuste los componentes de la permanencia y el tiempo en el puesto del empleado para evitar la multicolinealidad; por ejemplo, no analice el tiempo que un empleado lleva en su puesto actual como componente de la "permanencia" y como componente del "tiempo en el puesto";
• Considerar los datos de mercado "caso por caso"; y
• Analizará la edad de los empleados "como variable sustitutiva de la experiencia previa" en sus análisis de regresión durante la fase de auditoría documental (pero tratará de obtener la experiencia previa real en los análisis posteriores);
• Compruebe la neutralidad de todas las variables y omita cualquier variable que la Agencia determine que está "contaminada por la discriminación".

Del mismo modo, la FAQ núm. 15 sobre la nueva Directiva explica que la OFCCP combinará las variables con menos de cinco observaciones en el grupo de análisis salarial con otras variables similares antes de tenerlas en cuenta en un análisis. Esta decisión técnica es importante y merece un ejemplo. Si cuatro personas de un grupo de análisis salarial obtuvieran una calificación de rendimiento "alcanza significativamente las expectativas", la OFCCP no tendría en cuenta esa variable en sus análisis. En su lugar, la Agencia la agruparía con lo que cree que es otra variable similar -quizás "alcanza las expectativas"- para analizar las tendencias de los "altos rendimientos". Este planteamiento es mejor que ignorar que determinados empleados son los que obtienen mejores resultados, pero no tiene en cuenta con precisión las diferencias salariales que justifica la mayor calificación del rendimiento.

Al igual que con otras partes de la Directiva 2018-05, la Agencia ha proporcionado transparencia sobre cómo aplicará técnicamente las variables de control. Esta revelación destaca las áreas en las que centrarse durante el proceso de evaluación del cumplimiento y en la conciliación con la Agencia. Es importante determinar si la manipulación de los datos de los contratistas por parte de la Agencia se hizo de forma adecuada, teniendo en cuenta la mano de obra y las prácticas específicas objeto de revisión.

Cómo prepararse para una auditoría a la luz de la Directiva 2018-05

A raíz de la nueva directiva, los contratistas harán bien en aplicar un doble enfoque a la preparación de las auditorías.

En primer lugar, realice una evaluación honesta de cómo debe analizarse su retribución. Aplicando el Título VII, los empresarios deben examinar su plantilla (para determinar los puestos con tareas, cualificaciones, esfuerzo, responsabilidad, condiciones de trabajo y complejidad similares) y sus prácticas salariales (para determinar cómo funcionan realmente). Una vez determinado quién se encuentra en una situación similar y qué factores determinan la retribución, los empresarios deben realizar análisis salariales privilegiados para evaluar si alguna diferencia salarial inexplicable puede atribuirse a la raza o al sexo. Estos análisis razonables y apropiados se ajustan a la jurisprudencia del Título VII de larga data y se utilizarían para explicar las diferencias salariales de los empleados durante una auditoría, en la conciliación o en los tribunales.

En segundo lugar, diagnosticar el riesgo de una auditoría salarial prolongada. La Directiva 2018-05 es la hoja de ruta de la Agencia para una investigación de compensación. Sugiere que la OFCCP analizará por "jerarquía de compensación y estructura de trabajo" de un empleador, categoría EEO-1 o grupo de trabajo AAP como grupos presuntivos para el análisis y proporciona orientación sobre cómo transformará y utilizará las variables de control. Dejando a un lado la aplicabilidad, la OFCCP nos ha dicho a dónde quiere llegar con nuestros datos de remuneración. Los contratistas hacen bien en estudiarlo antes de presentar los datos de remuneración a la OFCCP.

Conclusión

Si nada más, la Directiva 2018-05 aporta transparencia al enfoque de la OFCCP en las investigaciones de compensación. Aunque todavía hay dudas sobre la aplicabilidad uniforme de sus métodos, la Agencia tiene la clara intención de aplicar análisis de regresión a gran escala durante las auditorías de compensación. Los empleadores deben familiarizarse con la Directiva 2018-05 para comprender mejor las áreas que investigará la OFCCP.

Las revisiones de cumplimiento siempre serán más fluidas si podemos explicar la remuneración utilizando los métodos preferidos de la Agencia. Pero, si todo lo demás falla, prepárese para explicar cómo los análisis de la OFCCP no comparan a los empleados en situación similar.
 

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.