联邦合约合规计划办公室主任帕特·萧近期在美国全国雇佣律师协会（NELA）年会上发表讲话，引发媒体褒贬不一的报道。该协会是美国原告雇佣律师领域最具影响力的行业组织之一。 （注：NELA与NELI——全美就业法律研究所——不可混淆，后者被公认为美国顶尖的非营利性就业法律培训机构。伦理声明：笔者系NELI董事会成员。）

萧主任的演讲已发布于联邦合同合规计划办公室（OFCCP）网站，链接如下：http://www.dol.gov/ofccp/addresses/Director_address_NELA_Jun272013.htm

在这篇重要演讲中，许多内容都引起了我的注意，但最令我印象深刻的是以下两段话。当时，资深民权诉讼律师萧主任正在向NELA会员们阐述联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的调解使命及其诉讼"制裁"措施：

• 自愿遵守始终是我们的目标。

  但在那些我们发现严重违法行为且无法达成双方都满意的解决方案的情况下，我们会诉诸法庭。而我们几乎总是胜诉。

  在法庭上，我们不仅寻求补救措施，还要求禁止不良行为者继续担任联邦承包商。这是我们很少采取的措施，但必须指出的是，禁止令是联邦合同合规计划办公室（OFCCP）确保雇主遵守法律的重要手段。

注：制裁与补救措施不同，且仅因联邦合同合规计划办公室（OFCCP）作为联邦合同机构才具备实施制裁的权限。（该机构并非真正的民权机构：其通过消除就业壁垒以增加劳动力供给、压低工资水平，从而协助联邦政府采购所需货物与服务，本质上是履行联邦合同职能，最终使联邦政府获得更低成本的货物与服务。 例如，美国平等就业机会委员会（EEOC）及各州人权机构并不享有"制裁"权限……仅具备补救措施权限。）

在政府合同法中，“制裁”指“取消资格”。取消资格可采取多种形式：取消现有合同、取消未来合同或取消现有合同下的进度款支付。制裁不同于可用于补偿《第七章》违规行为的经济“救济”（包括补发工资、利息、预付工资等）。

以下是根据第11246号行政命令赋予联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的禁令权限：

D节——制裁与处罚

第209条 (a)根据劳工部长可能颁布或采纳的规则、条例或命令，该部长可：

(6) 规定任何订约机构不得与任何未遵守规定的承包商签订新合同，或延长或修改现有合同，直至该承包商向劳工部长证明其已制定并将执行符合本令规定的人事与雇佣政策。（强调部分为后加）。 参见《行政命令第11246号》第209(a)(6)条 D部分——制裁与处罚 。

虽然萧主任对联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的诉讼记录所言属实，但总体而言，该机构几乎所有诉讼案件仅涉及数据获取问题，而非非法歧视。事实上，过去二十余年间，我几乎不记得OFCCP曾将任何歧视案件诉至判决阶段——尽管该机构曾提起过少数几起涉及重大歧视法主张的诉讼，但这些案件均在庭审前达成和解。

更值得关注的是萧主任的声明："……禁令是联邦合约合规计划办公室（OFCCP）确保雇主遵守法律的有力工具。"遗憾的是，对OFCCP而言，禁令始终是徒有其表的虚设。 若我仍在OFCCP任职，或许会向NELA（全国就业法律协会）提出请求：一方面争取更多预算以升级执法流程和人员配置，另一方面推动修订行政命令，赋予OFCCP实质性的制裁权限。

请考虑以下三点观察：

• 近五十年来，经过数十万次审计，联邦合同合规计划办公室自1965年以来仅主持了约65起承包商禁令。
• 所有约65项禁令均由承包商主动申请。所有联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的禁令均为自愿行为，并非对承包商合规失败的惩罚。只有承包商可自行申请禁令，而非由OFCCP实施。
• 正如著名歧视法专家大卫·科普斯三十多年前首次向我阐释的那样：
  • 联邦合约合规计划办公室的禁令相当于司法 民事 藐视法庭。”

多么精妙绝伦的禁令描述，堪称联邦合同合规计划办公室（OFCCP）的典范之作……至少在理解司法民事藐视与司法刑事藐视的区别前提下，如此评价当之无愧。

民事藐视法庭： 法学院教导我们：当法官以监禁方式认定某人构成"民事藐视"时，该违约者"掌握着法院大门钥匙"。这意味着违约者只需履行义务即可"消除藐视"——终止惩罚并获释。民事藐视仅旨在激励违约者改变习惯并遵守法律。 其目的并非惩罚，而是激励当事人未来自愿遵守法律。

以下是美国联邦合同合规计划办公室（OFCCP）若干案例裁决中关于"OFCCP式"禁令的论述，大卫·科普斯近期为筹备今年十月全国就业法律研讨会（NELI）而整理如下： 平权行动简报会 。这些裁决并非特例，尚有更多OFCCP案件持相同立场，且未见相反判例：

• 优尼罗伊尔公司诉马歇尔案，482 F. Supp. 364, 375-76, (D.D.C. 1979)：若承包商遵守最终裁决，则禁止将其除名作为惩罚措施。
• 阿拉巴马第一银行诉多诺万案，692 F.2d 714, 722 (11th Cir. 1982)：若承包商遵守最终裁决，则禁止实施禁令。"显然，禁令的目的仅限于鼓励遵守规定，并非用于惩罚不遵守行为。"
• 贝弗利企业公司诉赫尔曼案, 130 F. Supp.2d 1 (D. D.C. 2000): 《第11246号行政命令》规定的制裁目的在于促进合规，而非惩罚。因此，法院裁定除非原告未能在委员会作出最终裁决之日起30天内遵守委员会的最终命令，否则被告不得禁止原告参与投标。
  • – 道德警示：我曾代表贝弗利企业集团出庭。（顺带一提，在哥伦比亚特区联邦地区法院首席法官认定联邦合同合规计划办公室未能证明贝弗利企业集团（当时由676家养老院公司组成的全国最大养老院企业）构成"单一实体"后，该机构在联邦地区法院败诉。） 因此，劳工部合约合规办公室欲审计的非联邦关联贝弗利养老院，被认定与另一家签署联邦合约为退伍军人事务部提供养老服务的贝弗利企业养老院不构成单一实体。）

刑事藐视罪： 除联邦合约合规计划办公室（OFCCP）外，大多数联邦合约制裁均具有惩罚性质。即这些制裁是对违反联邦合约规则行为的惩罚（通常以罚款或处罚形式实施）。此类制裁对既往不当行为具有实质性约束力，但国会仅将如此重要的惩罚权授予受过高度专业训练的联邦合约机构。 若缺乏对OFCCP执法程序的实质性培训与升级，国会授权该机构对违反平权行动的联邦承包商实施惩罚性制裁，实属不可想象。

联邦合约合规计划办公室（OFCCP）在近期审理的"OFCCP诉USSA案（印第安纳州波蒂奇市及密尔沃基市分部）"中，再次意识到其禁令权力的局限性。 USSA是一家安保公司，仅有一份价值15万美元的联邦合同，却遭遇了41次OFCCP审计通知。在这两起关联案件中，劳工部行政法官合并审理，OFCCP以强制执行审计权为由起诉USSA——因该公司拒绝配合OFCCP对最后19家预定审计机构的检查。 （注：OFCCP仅就其中两处机构提起诉讼。）历经近两年调解失败、关于分阶段执行审计方案的协商（该方案已满足USSA要求）及后续诉讼程序后，USSA于庭审前一周同意配合，并根据OFCCP针对波特奇和密尔沃基两地的审计日程通知函提交了平权行动计划及其他文件。 尽管OFCCP意图禁止USSA参与政府项目，但因USSA已履行其监管义务，该禁令无法实施。USSA随即向法院申请驳回OFCCP的诉讼请求，并获得法院支持。本案最终未产生经济处罚，USSA如OFCCP两年前发出审计通知时所期望的那样，继续推进审计工作。 （伦理声明：笔者系美国保险协会代理律师。）

换言之，联邦合约合规计划办公室（OFCCP）唯一能导致取消资格的情况，是承包商拒绝遵守规定或有意寻求取消资格。

为阐释萧主任所言"……禁令是联邦合约合规办公室确保雇主遵守法律的有力工具"的深意，我数十年来屡屡观察到：许多联邦承包商未能理解禁令并非惩罚性措施，反而担忧若抗拒联邦合约合规办公室的调查，公司将面临禁令处罚。 [事实上，2000年我在加州奥克兰州法院为PeopleSoft公司辩护时，正是基于此理论进行了长达五个月的陪审团审判，该案涉及不当解雇与举报人保护。原告员工主张PeopleSoft解雇她是因公司管理层担心她在进行中的OFCCP审计期间会"举报"涉嫌就业歧视行为，导致公司被禁止参与联邦合同。 注：陪审团最终认定PeopleSoft未实施非法就业歧视。] 在OFCCP近五十年的执法历史中，只要联邦承包商在败诉后履行以下义务，抵制OFCCP从未导致其被取消资格： 即：向OFCCP提交行动计划（若裁定承包商确有提交义务）、允许OFCCP现场核查（若诉讼认定OFCCP确有现场核查权）、或支付拖欠薪资（若法院认定承包商存在非法就业歧视）。 除非修改OFCCP的基本制裁权限，否则惩罚性取消资格不会发生/无法发生。

要全面理解联邦合同合规计划办公室（OFCCP）错综复杂的监管权限——或其权限缺失——远不止禁令事件所能涵盖。 在不泄露太多机密的前提下，大卫·科普斯向我保证，他将在今年十月NELI平权行动简报会上揭示一些关于OFCCP审计与监管权限的根本性限制——这些限制违背直觉，且自1981年"OFCCP诉哈里斯银行案"以来，已被多数OFCCP从业者（乃至OFCCP本身）长期遗忘。 该报告题为：《回到未来：菲多利诉讼对OFCCP审计执法权的威胁》。

编者按：本文最初发表于 Circaworks.com。2023 年 4 月，Mitratech 收购了包容性招聘和 OFCCP 合规软件的领先供应商 Circa。此后，我们对内容进行了更新，以反映我们扩大的产品范围、不断发展的人才招聘合规法规以及人力资源管理的最佳实践。