La directrice de l'OFCCP, Pat Shiu, a fait l'objet d'une couverture médiatique à la fois élogieuse et critique pour son récent discours prononcé lors de la réunion annuelle de la National Employment Lawyer's Association (NELA), l'une des principales associations professionnelles du pays pour les avocats spécialisés dans le droit du travail. (Remarque : il ne faut pas confondre la NELA avec le NELI, le National Employment Law Institute, que beaucoup considèrent comme le principal institut de formation à but non lucratif en droit du travail du pays. Avertissement éthique : je siège au conseil d'administration du NELI.)

Le discours du directeur Shiu est disponible sur le site Web de l'OFCCP à l'adresse suivante : http://www.dol.gov/ofccp/addresses/Director_address_NELA_Jun272013.htm

Bien que de nombreux éléments aient retenu mon attention dans ce discours important, les déclarations qui m'ont le plus marqué sont les deux suivantes, prononcées par le directeur Shiu, avocat chevronné spécialisé dans les droits civiques, alors qu'il décrivait aux membres de la NELA la mission de conciliation de l'OFCCP et ses « sanctions » en matière de litiges :

• « Notre objectif est toujours d'obtenir une conformité volontaire.

  Mais dans les cas où nous constatons des violations flagrantes de la loi et où nous ne parvenons pas à trouver une solution mutuellement acceptable, nous saisissons la justice. Et nous obtenons presque toujours gain de cause.

  Au tribunal, nous ne cherchons pas seulement à obtenir réparation, mais nous demandons également que les mauvais acteurs soient exclus des marchés publics fédéraux. Il s'agit d'une mesure que nous prenons rarement, mais il est important de noter que l'exclusion est un outil puissant dont dispose l'OFCCP pour garantir que les employeurs respectent la loi.

REMARQUE : les « sanctions » sont différentes des « recours » et ne sont à la disposition de l'OFCCP que parce qu'il s'agit d'une agence fédérale chargée des marchés publics. (L'OFCCP n'est pas vraiment une agence chargée des droits civils : elle remplit sa mission fédérale en matière de marchés publics afin d'aider le gouvernement fédéral à se procurer les biens et services dont il a besoin en supprimant les obstacles à l'emploi afin d'augmenter la main-d'œuvre disponible et de faire baisser les salaires, ce qui rend les biens et services moins chers pour le gouvernement fédéral. L'EEOC et les agences étatiques chargées des droits de l'homme, par exemple, ne disposent pas du pouvoir de « sanctions », mais uniquement du pouvoir de recours.)

Dans le droit des marchés publics, le terme « sanctions » désigne l'« exclusion ». L'exclusion peut prendre plusieurs formes : annulation des contrats existants, annulation des contrats futurs ou annulation des paiements échelonnés dans le cadre d'un contrat existant. Les sanctions diffèrent des « réparations » financières qui peuvent être accordées pour compenser les violations du titre VII (y compris les arriérés de salaire, les intérêts, les indemnités de préjudice salarial, etc.).

Voici les pouvoirs d'exclusion de l'OFCCP tels qu'ils sont définis dans le décret 11246 :

Sous-partie D – Sanctions et pénalités

Sec. 209. (a) Conformément aux règles, règlements ou ordonnances que le secrétaire au Travail peut émettre ou adopter, le secrétaire peut :

(6) Prévoir que tout organisme contractant s'abstienne de conclure de nouveaux contrats, ou de prolonger ou de modifier de quelque manière que ce soit les contrats existants, avec tout entrepreneur non conforme, jusqu'à ce que ce dernier ait convaincu le secrétaire au Travail qu'il a mis en place et qu'il appliquera des politiques en matière de personnel et d'emploi conformes aux dispositions du présent décret. (Soulignement ajouté). Voir la sous-partie D – Sanctions et pénalités à la section 209 (a) (6) du décret 11246.

Si le directeur Shiu a raison concernant le bilan judiciaire de l'OFCCP, il faut toutefois noter que, dans l'ensemble, presque toutes les affaires judiciaires traitées par l'OFCCP concernent uniquement des questions d'accès aux données et non des cas de discrimination illégale. En fait, je ne me souviens pas d'une seule affaire de discrimination jugée par l'OFCCP au cours des 20 dernières années, même si l'organisme a intenté quelques procès pour discrimination grave, qui ont été réglés à l'amiable avant le procès.

La question la plus importante est la déclaration du directeur Shiu selon laquelle « ... l'exclusion est un outil puissant que l'OFCCP peut utiliser pour garantir que les employeurs respectent la loi ». Malheureusement pour l'OFCCP, l'exclusion est un tigre sans dents, et l'a toujours été. Si je travaillais encore à l'OFCCP, j'aurais peut-être demandé à la NELA de soutenir l'obtention d'un budget plus important afin d'améliorer les processus et le personnel chargés de l'application de la loi, puis de modifier le décret présidentiel afin de conférer à l'OFCCP un pouvoir de sanction significatif.

Considérez ces trois observations :

• En près de 50 ans, et après des centaines de milliers d'audits, l'OFCCP n'a prononcé que l'exclusion d'environ 65 entrepreneurs depuis 1965.
• Les quelque 65 exclusions concernaient toutes des entrepreneurs qui en avaient fait la demande. Toutes les exclusions de l'OFCCP sont volontaires et ne constituent PAS des sanctions pour non-respect des obligations par les entrepreneurs. Seuls les entrepreneurs peuvent se disqualifier eux-mêmes, et non l'OFCCP.
• Comme me l'a expliqué pour la première fois David Copus, expert reconnu en matière de législation contre la discrimination, il y a plus de 30 ans :
  • « L'exclusion par l'OFCCP est l'équivalent administratif d'une exclusion civile judiciaire. civil ».

Quelle description remarquablement élégante et parfaite de l'exclusion, à la manière de l'OFCCP... du moins tant que l'on comprend ce qu'est l'outrage civil judiciaire et en quoi il diffère de l'outrage criminel judiciaire.

Outrage civil : À la faculté de droit, on nous enseigne que lorsqu'un juge condamne quelqu'un pour « outrage civil » en l'incarcérant, le contrevenant « détient les clés de la porte du tribunal ». En d'autres termes, il suffit au contrevenant de se conformer à la loi pour « purger son outrage », mettre fin à sa peine et sortir de prison. L'outrage civil incite simplement le contrevenant à changer ses habitudes et à se conformer à la loi. L'intention n'est PAS de punir, mais d'inciter à respecter volontairement la loi à l'avenir.

Voici ce que quelques décisions rendues par l'OFCCP ont dit au sujet de l'exclusion à la manière de l'OFCCP et que David Copus a récemment rassemblées en vue de la conférence NELI qui se tiendra en octobre prochain. Affirmative Action Briefings à travers le pays. Ces décisions ne sont pas aberrantes. Il existe d'autres affaires de l'OFCCP qui vont dans ce sens, et aucune qui contredise cette tendance :

• Uniroyal, Inc. c. Marshall, 482 F. Supp. 364, 375-76, (D.D.C. 1979) : interdiction d'exclure un entrepreneur à titre de sanction s'il se conforme à la décision finale.
• First Alabama Bank, N.A. c. Donovan, 692 F.2d 714, 722 (11e Cir. 1982) : interdiction de l'exclusion si l'entrepreneur se conforme à la décision finale. « Il est clair que l'objectif de l'exclusion se limite à encourager la conformité et n'est pas destiné à servir de sanction en cas de non-conformité. »
• Beverly Enterprises, Inc. c. Herman, 130 F. Supp.2d 1 (D. D.C. 2000) : « L'objectif des sanctions prévues par le décret 11 246 est d'encourager le respect de la loi, et non de punir. Par conséquent, la cour estime que les défendeurs ne peuvent exclure le plaignant à moins que celui-ci ne se conforme pas à la décision finale de la commission dans les 30 jours suivant la date à laquelle celle-ci a rendu son jugement définitif. »
  • – Alerte éthique : j'ai représenté Beverly Enterprises. (L'OFCCP a perdu l'affaire devant la cour fédérale de district, lorsque le juge en chef de la cour fédérale de district pour le district de Columbia a estimé que l'OFCCP n'avait pas réussi à prouver que Beverly Enterprises (la plus grande société de maisons de retraite du pays, composée de 676 maisons de retraite) était une « entité unique ». Ainsi, la maison de retraite Beverly non impliquée au niveau fédéral que l'OFCCP souhaitait contrôler n'a pas été considérée comme une entité unique avec une autre maison de retraite Beverly Enterprises qui avait signé un contrat fédéral pour fournir des services de maison de retraite à l'administration des anciens combattants.)

Outrage criminel : La plupart des sanctions fédérales en matière de contrats hors OFCCP sont de nature punitive. Autrement dit, ces sanctions sont des peines (généralement sous forme d'amendes ou de pénalités financières) infligées en cas de violation des règles fédérales en matière de contrats. Il s'agit de sanctions significatives pour des fautes passées, mais le Congrès n'accorde ce pouvoir de sanction important qu'aux agences fédérales hautement qualifiées en matière de contrats. En l'absence d'une formation approfondie et d'une mise à niveau des procédures d'application de l'OFCCP, il est impensable que le Congrès autorise l'OFCCP à imposer des sanctions punitives aux entrepreneurs fédéraux pour violation des mesures d'action positive.

L'OFCCP a récemment pris conscience, une fois de plus, des limites de son pouvoir d'exclusion dans les affaires OFCCP c. USSA (Portage, Indiana et Milwaukee). USSA est une société de gardiennage qui avait un seul contrat fédéral d'une valeur de 150 000 dollars, mais qui a fait l'objet de 41 audits de l'OFCCP. Dans ces affaires connexes, déposées conjointement devant un juge administratif du ministère américain du Travail et jugées ensemble, l'OFCCP a poursuivi USSA afin de l'obliger à lui donner accès pour mener les audits, USSA ayant refusé de permettre à l'OFCCP d'auditer les 19 derniers établissements que l'OFCCP avait prévu d'auditer. (Remarque : l'OFCCP n'a poursuivi que deux des 19 établissements.) Après près de deux ans d'efforts de conciliation infructueux et de discussions visant à échelonner les audits d'une manière satisfaisante pour USSA, et après le litige qui s'en est suivi, USSA a accepté de se conformer, une semaine avant le procès, et a présenté des AAP et d'autres documents en réponse aux lettres de programmation d'audit de l'OFCCP pour Portage et Milwaukee. Bien que l'OFCCP ait voulu exclure l'USSA, il s'est avéré qu'il ne pouvait pas le faire, car l'USSA s'était conformé à l'autorité réglementaire de l'OFCCP. L'USSA a donc immédiatement demandé au tribunal de rejeter la plainte de l'OFCCP, ce que le tribunal a fait. L'affaire s'est terminée sans amendes ni sanctions économiques et l'USSA a procédé à l'audit, comme l'OFCCP l'avait espéré deux ans auparavant lorsqu'il avait émis les lettres de programmation d'audit en question. (Avertissement éthique : j'ai représenté l'USSA.)

En d'autres termes, l'OFCCP ne peut prononcer une exclusion que si le contractant refuse de se conformer ou souhaite être exclu.

Pour donner tout son sens à la déclaration du directeur Shiu selon laquelle « […] l'exclusion est un outil puissant dont dispose l'OFCCP pour garantir que les employeurs respectent la loi », j'ai souvent remarqué au fil des décennies que de nombreux entrepreneurs fédéraux ne comprennent pas que l'exclusion n'est pas une sanction et craignent que leur entreprise soit exclue s'ils résistent à l'OFCCP. [En effet, j'ai défendu PeopleSoft Corporation en 2000 dans un procès devant jury de cinq mois pour licenciement abusif/dénonciation devant un tribunal d'État à Oakland, en Californie, sur la base de cette théorie. L'argument de l'employée plaignante dans cette affaire était que PeopleSoft l'avait licenciée parce que la direction de PeopleSoft craignait qu'elle ne « dénonce » une discrimination présumée en matière d'emploi lors d'un audit en cours de l'OFCCP et que cela n'entraîne l'exclusion de l'entreprise des marchés publics fédéraux. Remarque : le jury a conclu que PeopleSoft n'avait pas commis de discrimination illégale en matière d'emploi.] La résistance à l'OFCCP n'a jamais entraîné l'exclusion d'un entrepreneur fédéral au cours des près de 50 ans d'histoire de l'OFCCP, à condition que l'entrepreneur se conforme après toute perte : c'est-à-dire qu'il remette le plan d'action positif (AAP) à l'OFCCP (s'il est décidé que le contractant doit effectivement remettre des AAP à l'OFCCP), qu'il autorise l'OFCCP à se rendre sur place (s'il est effectivement décidé dans le cadre du litige que l'OFCCP est habilité à se rendre sur place) ou qu'il verse les arriérés de salaire (si le tribunal constate effectivement que le contractant s'est livré à une discrimination illégale en matière d'emploi). Une exclusion punitive n'aura pas lieu/ne peut avoir lieu sans modification du pouvoir de sanction fondamental de l'OFCCP.

Il y a beaucoup plus à comprendre au sujet du réseau d'autorité réglementaire de l'OFCCP, ou plutôt de son absence, au-delà de la simple histoire d'exclusion. Sans trop en dévoiler, David Copus m'assure qu'il va révéler lors de la réunion d'information sur la discrimination positive organisée par le NELI en octobre prochain certaines limites fondamentales et contre-intuitives de l'autorité de contrôle et de réglementation de l'OFCCP que la plupart des praticiens de l'OFCCP (et l'OFCCP lui-même) ont depuis longtemps oubliées depuis l'affaire OFCCP c. The Harris Bank (1981). Le titre de cette histoire sera : Retour vers le futur : la menace du litige Frito-Lay pour l'autorité d'audit et d'application de l'OFCCP.

Note de l'éditeur : Cet article a été publié à l'origine sur Circaworks.com. En avril 2023, Mitratech a acquis Circa, un fournisseur de premier plan de logiciels de recrutement inclusif et de conformité OFCCP. Le contenu a depuis été mis à jour pour refléter l'élargissement de nos offres de produits, l'évolution des réglementations de conformité en matière d'acquisition de talents et les meilleures pratiques en matière de gestion des ressources humaines.