Como pueden confirmar los asistentes a cualquier conferencia nacional de ILG, la OFCCP reitera habitualmente (a veces con bastante contundencia) su expectativa de que los contratistas federales conozcan y cumplan la normativa. Pues bien, aquí tenemos un caso que los contratistas pueden utilizar para recordar a la OFCCP que lo que es bueno para unos, también lo es para otros.

Un juez administrativo recientemente infligió una vergonzosa derrota a la OFCCP en el caso OFCCP contra VF Jeanswear Limited Partnership, 2011-OFC-00006 (ALJ, 5 de agosto de 2013). Aunque la decisión y orden recomendadas emitidas por el juez Kenneth A. Krantz deben ser revisadas por la Junta de Revisión Administrativa antes de convertirse en la orden administrativa definitiva del Departamento de Trabajo, se trata de una opinión bien fundamentada que ofrece un recordatorio muy oportuno de las normas relativas a los análisis de impacto adverso.

Primero: el caso

La OFCCP presentó una denuncia administrativa contra VF Jeanswear Limited Partnership alegando que el contratista discriminaba a los solicitantes no asiáticos a la hora de contratar operarios. VF Jeanswear fabricaba ropa en una planta situada en Winston-Salem, Carolina del Norte. (La planta ha cerrado desde entonces). Los puestos de trabajo en cuestión eran puestos de nivel inicial que consistían en lavar vaqueros, planchar, coser o colocar etiquetas en los bolsillos y cinturas, e inspeccionar los vaqueros terminados.

La OFCCP afirmó que, durante 2005, VF Jeanswear contrató al 15,8 % de sus solicitantes no asiáticos, en comparación con el 43,5 % de sus solicitantes asiáticos para el grupo de puestos de trabajo correspondiente. La agencia concluyó que estos datos de contratación tenían una significación estadística de 6,79 desviaciones estándar, con un déficit de 31 para los no asiáticos. Los no asiáticos incluían a blancos, afroamericanos e hispanos. Suena muy bien, ¿verdad? La OFCCP afirma que este contratista discriminó a favor de los asiáticos en detrimento de todos los demás grupos raciales. ¿Qué podría haber de erróneo en ese argumento?

Bueno, el juez administrativo discutió las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados (UGESP) y señaló astutamente que en ninguna parte de estas regulaciones se identifica a los «no asiáticos» como un grupo racial o étnico para el que los contratistas estén obligados a mantener registros o realizar análisis. Eso es lo que está mal en el argumento de la OFCCP. Al dictaminar que el caso de la OFCCP debía desestimarse, el juez administrativo sostuvo:

• Las regulaciones informan a los contratistas sobre lo que se les exige para cumplir con la Orden Ejecutiva. Se les prohíbe llevar a cabo procedimientos de selección de empleados que tengan un impacto desigual en una «raza» o «grupo étnico». La categoría «no asiático» en la que se ha basado [la OFCCP] no es ni una raza ni un grupo étnico, ni según la definición reglamentaria ni según el uso común del término.

Dado que el caso de la OFCCP no comparó las tasas de selección entre los grupos identificados en la normativa, el juez administrativo dictaminó que el contratista tenía derecho a un fallo sumario.

Siguiente: Las reglas

El análisis del juez administrativo sirve como un importante recordatorio tanto para la OFCCP como para los contratistas de las normas fundamentales que todos debemos cumplir. Por lo tanto, analicemos estas normas más detenidamente.

La UGESP prescribe los registros que los contratistas deben mantener sobre la raza, el sexo y los grupos étnicos de sus solicitantes:

• Los registros exigidos por esta sección [relativos al impacto adverso] deben mantenerse por sexo y por las siguientes razas y grupos étnicos: Negros (afroamericanos), indios americanos (incluidos los nativos de Alaska), asiáticos (incluidos los isleños del Pacífico), hispanos (incluidas las personas de origen o cultura mexicana, puertorriqueña, cubana, centroamericana, sudamericana u otra de origen español, independientemente de su raza), blancos (caucásicos) que no sean hispanos, y totales...

41 C.F.R. § 60-3.4(B). (Tenga en cuenta que estas categorías aún no se han actualizado para reflejar los grupos raciales y étnicos actuales requeridos para el informe EEO-1).

Las Directrices establecen cómo se define la discriminación en el proceso de selección:

• El uso de cualquier procedimiento de selección que tenga un impacto adverso en la contratación, promoción u otras oportunidades de empleo o afiliación de miembros de cualquier raza, sexo o grupo étnico se considerará discriminatorio e incompatible con estas directrices, a menos que el procedimiento haya sido validado de conformidad con estas directrices o se cumplan las disposiciones de la sección 6 de esta parte [uso de procedimientos de selección que no han sido validados].

41 C.F.R. 60-3.3(A).

Por último, debemos analizar cómo se define el impacto adverso:

• Una tasa de selección para cualquier raza, sexo o grupo étnico que sea inferior a cuatro quintas partes (4/5) (o el ochenta por ciento) de la tasa del grupo con la tasa más alta será considerada generalmente por las agencias federales encargadas de hacer cumplir la ley como prueba de impacto adverso...

41 C.F.R. § 60-3.4(D) (énfasis añadido).

Tenga en cuenta que los términos «raza» y «grupo étnico» son singulares; no se da a entender que se deba combinar más de una raza o grupo étnico en ningún momento del análisis de impacto adverso. Esta regla establece de manera muy simple que debemos comparar «el grupo» con la tasa de selección más alta con cada uno de los demás grupos, y si la tasa de selección de «cualquiera» de esos grupos es inferior al 80 % de la tasa de selección del grupo más favorecido, entonces existe evidencia de impacto adverso. (Dejaremos para otro día el debate sobre el uso de la regla del 80 % en contraposición al análisis estadístico).

Por fin: la lección

Entonces, ¿qué conclusión podemos sacar de todo esto? ¡Deje de analizar su actividad laboral comparando a los blancos con todas las minorías! (Sin embargo, puede, y debe, seguir preparando los análisis en su AAP con el fin de establecer objetivos combinando todas las minorías). Y lo que es más importante, no llegue a acuerdos con la OFCCP en los que la agencia alegue un impacto desigual contra todas las minorías o algún otro grupo racial inventado.

Al realizar sus análisis de impacto adverso, debe determinar qué grupo racial es el «más favorecido», es decir, cuál tiene la tasa de selección más alta para una actividad positiva relacionada con el personal o la tasa de selección más baja para una actividad negativa relacionada con el personal, y comparar cada grupo racial individual representado con el grupo más favorecido. Sí, puede que sea más fácil realizar un análisis agrupando a todas las minorías, pero ese no es el proceso que se articula claramente en la normativa. «Minorías» no es un grupo racial o étnico identificado en las regulaciones.

Francamente, la OFCCP ya se ha alejado del tipo de análisis criticado en el caso VF Jeanswear y, dado que se basaba en datos de 2005, puede que se tratara simplemente de un caso antiguo que la agencia seguía intentando procesar con metodologías anteriores. Véase el Manual de cumplimiento para contratistas federales, capítulo 1, § 1O00 («Cuando un análisis de los datos de actividad del personal que compara la raza o el origen étnico, o ambos, indica que un grupo es seleccionado en una proporción sustancialmente menor que el grupo favorecido, es necesario realizar un análisis de subgrupos por categorías raciales y étnicas individuales») (julio de 2013).

Sin embargo, en 2012, la OFCCP resolvió un caso con Leprino Foods Co. basado en una supuesta discriminación contra las «minorías» en el uso de una prueba de evaluación de habilidades laborales. Ahora bien, no tengo conocimiento personal sobre ese caso, y es posible que las estadísticas mostraran un impacto adverso contra cada grupo racial minoritario en comparación con los blancos (o que hubiera alguna otra razón por la que el contratista decidiera no impugnarla). No se puede saber a partir del decreto de consentimiento firmado por las partes. Una revisión de algunos acuerdos de conciliación anteriores con la agencia describe de manera similar la supuesta discriminación contra las «minorías».

Mi consejo para la comunidad de contratistas es doble:

1. Siga las directrices de la UGESP cuando realice sus propios análisis, especialmente cuando su establecimiento esté siendo auditado por la OFCCP. Determine cuál es el grupo más favorecido y compare el resto de los grupos individualmente con el grupo más favorecido. Además, no dé por sentado que, cuando el grupo más favorecido es un grupo minoritario, no tiene que preocuparse por el impacto adverso. La agencia ha perseguido, y seguirá persiguiendo, los casos en los que el grupo supuestamente afectado de forma adversa es el blanco.
2. Asegúrese de que la OFCCP cumpla con la UGESP. Si la agencia emite una Notificación de infracción alegando que el proceso de selección de su organización discriminó a las «minorías» o a algún otro grupo racial «inventado», considere señalar la falla en la lógica de la agencia. Es posible que el responsable de cumplimiento u otro funcionario de la agencia con el que esté tratando no esté tan familiarizado con la UGESP como usted ahora. Después de todo, ¿no deberíamos poder esperar que la OFCCP conozca y siga sus propias normas?

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.