Oh, oh, la EEOC acaba de pedirle una lista con los nombres y números de teléfono de un gran grupo de sus empleados. ¿Por qué? La respuesta habitual es que la EEOC quiere entrevistar al menos a algunos de ellos para ver si tienen pruebas que respalden las denuncias de discriminación presentadas por otro empleado. El número suele ser elevado, por lo que al empleador le resulta difícil averiguar quién podría haber hablado con la agencia y posiblemente tomar represalias contra ellos. Este enfoque se denomina «esconderse a plena vista» y lo utilizan muchas agencias de investigación.
Por supuesto, su empresa nunca tomaría represalias contra alguien por hablar con una agencia, pero ¿qué pensarán los empleados si reciben una llamada del GOBIERNO pidiéndoles que hablen sobre LAS ACUSACIONES contra la empresa o sus directivos? Esta situación plantea problemas reales a los empleadores, que se enfrentan a la reacción de los empleados por la invasión de la privacidad (¿Por qué le ha dado mi número al Gobierno?), la angustia por si los empleados se meterán en problemas si hablan o no hablan con los investigadores, ya sea de la empresa o del Gobierno, y la simple confusión sobre qué diablos está pasando.
Para intentar anticiparse y evitar estos y otros problemas, los asesores jurídicos y el personal de recursos humanos de la empresa pueden decidir actuar de forma proactiva e informar a los empleados de lo que está pasando. Eso es lo que intentó hacer una empresa de Connecticut cuando se enfrentó a una reclamación por discapacidad presentada por un antiguo empleado, junto con una solicitud de la EEOC para entrevistar a algunos compañeros de trabajo. La empresa envió una carta a los empleados informándoles de la investigación y de que podrían ser contactados. Desgraciadamente, el intento resultó contraproducente y ahora la empresa se enfrenta a un juicio por si, al enviar la carta, tomó represalias o interfirió, según la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA), con un antiguo empleado y sus compañeros. El caso sirve de advertencia y ofrece orientación a los empresarios que se enfrentan a circunstancias similares.
Antecedentes del caso
El caso es EEOC contra Day & Zimmerman NPS, INC.(D. Conn. N.º 15-cv-1416), resuelto por el juez Victor A. Bolden el 22 de agosto de 2017. Este caso es uno de los primeros en tratar la interferencia de la ADA en virtud del artículo 503(b), que es independiente de la disposición estándar contra las represalias de la ADA, el artículo 503(a). Un antiguo empleado, Charles Marsh, electricista, presentó una denuncia contra la empresa en virtud de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades. Posteriormente, la EEOC solicitó los nombres y la información de contacto de los empleados de Day.
Para evitar sorpresas a los empleados, Day envió una carta a 146 trabajadores eléctricos y antiguos trabajadores de la zona del Sr. Marsh aproximadamente al mismo tiempo que respondía a la solicitud de nombres de la EEOC. El asesor laboral interno de Day hizo que el agente comercial del sindicato de Day aprobara el borrador de la carta y declaró que no habría enviado la carta sin esa aprobación. La carta identificaba al Sr. Marsh como la parte demandante y detallaba su afirmación de que no podía trabajar cerca de la radiación y que Day le había denegado la posibilidad de trabajar en el 90 % de la planta que no estaba expuesta a la radiación. La carta señalaba que Day negaba las acusaciones de la demanda.
La carta también informaba a los empleados de que podrían ser contactados por un investigador de la EEOC, y afirmaba que era decisión del empleado hablar con el investigador, y que hacerlo o no hacerlo no tendría consecuencias adversas para el empleado. La carta reafirmaba el compromiso de Day con la igualdad de oportunidades en el empleo y su prohibición de tomar represalias por participar en la investigación de la EEOC. La carta concluía indicando que, si el empleado decidía hablar con la EEOC y deseaba que estuviera presente el abogado de Day, debía comunicarlo a la empresa y esta se encargaría de hacer los arreglos necesarios. También proporcionaba la información de contacto del abogado externo de la empresa.
La EEOC presentó una demanda alegando que la carta era una represalia contra el Sr. Marsh por presentar una denuncia y que la carta interfería con los derechos del Sr. Marsh y de los destinatarios protegidos por la ADA.
Motivaciones de la empresa
La asesora jurídica interna declaró que consideraba que la carta era una simple cortesía hacia los empleados para informarles de que la empresa había facilitado sus nombres y que podían esperar una llamada telefónica. Consideraba que este enfoque era mejor que llamar a cada uno de los empleados afectados. Según su experiencia, dijo, la carta tenía por objeto responder a las preguntas sobre si los empleados debían cooperar y que no se tomarían represalias por hacerlo. También afirmó que la carta podía ayudar a averiguar qué sabían los testigos y que no tenía motivos para creer que ninguno de los empleados supiera nada sobre el caso. Estuvo de acuerdo en que la empresa no tenía la obligación legal de comunicar a los empleados que sus nombres habían sido facilitados a la EEOC, y señaló que, en su opinión, una vez presentada la denuncia, la empresa tenía que llevar a cabo una investigación sobre la reclamación que el empleado había planteado a través de la denuncia.
Hechos posteriores
Tras la publicación de la carta, varios compañeros de trabajo se acercaron a Marsh para preguntarle sobre sus afirmaciones, y él alegó que ahora es la primera persona en ser despedida cuando es recomendada por su sindicato. La EEOC emitió un comunicado de prensa el día en que presentó la demanda, en el que describía el caso de forma general. Estos comunicados de prensa suelen revelar el nombre de la parte demandante y la naturaleza de la acusación, incluyendo que se deriva de una discapacidad, pero sin identificar una condición médica específica. Se publicó una actualización sobre el caso en la cuenta de Twitter de la EEOC.
La decisión
Tanto la EEOC como Day presentaron mociones para obtener un fallo sumario. El juez denegó la victoria a ambas partes en este momento, afirmando que el asunto deberá ser resuelto por un jurado. Sin embargo, el hecho de que las reclamaciones de la EEOC hayan llegado tan lejos debería ser motivo de preocupación para los empleadores que deseen ponerse en contacto con sus empleados en circunstancias similares. No obstante, el debate del tribunal sobre estas cuestiones ofrece algunas pautas.
Day argumentó que cualquier fallo en su contra violaría sus derechos de libertad de expresión recogidos en la Primera Enmienda. También señaló que la EEOC publica información similar a la contenida en la carta. El tribunal rechazó este argumento, señalando que las leyes contra la discriminación a veces prohíben conductas que implican la libertad de expresión. Al examinar los casos de la NLRB, el tribunal también señaló una serie de casos que prohíben las comunicaciones inapropiadas con los empleados en los casos de demandas colectivas. Por último, el tribunal rechazó el argumento de que la carta estaba protegida por el «privilegio procesal», que protege las declaraciones en los litigios de reclamaciones accesorias como la difamación. El tribunal señaló que la libertad de expresión no protege el discurso que es represivo o coercitivo. Dada la ausencia de casos directamente relacionados que apoyaran a la empresa, el tribunal consideró que, si la carta se consideraba represiva, no estaba protegida por la Primera Enmienda.
Tras desestimar las posibles defensas, el tribunal pasó a examinar si la carta constituía una represalia en virtud de la ADA. El tribunal aplicó el análisis de transferencia de la carga de la prueba de McDonnell Douglas, afirmando que el demandante debía demostrar:
Los factores 1 y 2 no fueron objeto de controversia. El tribunal había dictaminado anteriormente que no podía afirmar, desde el punto de vista jurídico, que la carta no constituyera una «acción adversa». El tribunal había señalado anteriormente otras decisiones en las que un investigador razonable podía concluir que la difusión por parte de un empleador de la acusación administrativa de un empleado a sus compañeros de trabajo era una acción adversa. Dado que los casos de represalias definen las acciones adversas de forma más amplia que los casos de discriminación, el tribunal se mantuvo firme en su fallo anterior y dijo que correspondía al jurado decidir si la carta era una «acción adversa».
La proximidad temporal, como por ejemplo tres meses, se ha utilizado a menudo para demostrar la causalidad en casos de represalias, según el tribunal.
En cuanto a la cuestión de la relación causal entre la actividad protegida del Sr. Marsh y la posible medida adversa, el tribunal señaló que el lapso de tiempo transcurrido entre la presentación de la denuncia y la carta de la empresa, 17 meses, no era el único plazo relevante. La carta se envió solo tres meses después de que la EEOC solicitara los nombres y la información de contacto, lo que indicaba que la EEOC tenía la intención de tramitar la denuncia con seriedad. Según el tribunal, la proximidad temporal, como tres meses, se ha utilizado a menudo para demostrar la causalidad en casos de represalias. Además, la carta mencionaba claramente la denuncia del Sr. Marsh y la investigación de la EEOC, lo que vinculaba aún más la actividad protegida y la posible acción adversa, la carta. Por lo tanto, el tribunal consideró que un jurado podía decidir razonablemente que existía causalidad suficiente para demostrar una infracción.
El tribunal también determinó que un jurado debía decidir si la razón legítima y no discriminatoria de Day para enviar la carta, «minimizar la interrupción del negocio», era creíble. El tribunal consideró que un jurado podía concluir razonablemente que la carta no tenía por qué identificar al Sr. Marsh, la naturaleza y el objeto de su denuncia, la adaptación solicitada, ni explicar que los empleados no tenían por qué hablar con el investigador de la EEOC y ofrecerles asesoramiento. El jurado podría considerar que tales acciones socavaban las razones legítimas alegadas por Day para enviar la carta.
A continuación, el tribunal denegó tanto la moción de la EEOC como la de Day para obtener un fallo sumario sobre la interferencia. El Tribunal Supremo no ha definido un criterio para determinar qué constituye una «interferencia con la ADA», ni otros tribunales han elaborado tales normas. La protección contra la «interferencia» es posiblemente más amplia que la «represalia», ya que esta parte de la ADA establece que un empleador «no puede interferir con ninguna persona». Por lo tanto, también entran en juego los derechos de terceras personas además del Sr. Marsh, es decir, sus compañeros de trabajo. Al examinar los casos de interferencia en virtud de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, el tribunal señaló que los motivos del empleador para tomar medidas pueden no ser relevantes. Por lo tanto, si la carta tuvo un «efecto intimidatorio» sobre el Sr. Marsh o sus compañeros de trabajo era algo que debía determinar un jurado, y no un fallo sumario.
Por lo tanto, a menos que se llegue a un acuerdo, un jurado decidirá pronto sobre este caso tan interesante. ¿Qué pueden aprender los contratistas y los empleadores de este resultado?
Lecciones
Si, tal y como dictaminó el tribunal, sus motivos legítimos pueden no ser suficientes para evitarle un costoso juicio, la pregunta es: ¿cómo equilibrar las necesidades legítimas de la empresa para evitar trastornos en su plantilla con el objetivo de no acabar en los tribunales?
El autor cree que se pueden extraer algunas pautas del caso Day & Zimmerman. Por supuesto, desde el punto de vista de la EEOC, preferirían que el empleador no se pusiera en contacto con los empleados en absoluto, lo que evitaría cualquier posibilidad de represalias o acoso. Sin embargo, por experiencia personal, el autor y muchos miembros del personal jurídico y de recursos humanos de la empresa han visto lo perturbadoras que pueden ser las llamadas inesperadas a un grupo de empleados: el departamento de recursos humanos puede verse inundado de preguntas.
Aunque el dictamen señala que el empleador no tenía la «obligación» de enviar una carta a los empleados, tampoco prohibía expresamente todas las comunicaciones. En opinión del autor, parece que el verdadero problema para el tribunal en este caso radica en los detalles específicos de la carta. Dada la escasez de casos sobre esta cuestión, es difícil ofrecer una orientación definitiva. Sin embargo, el autor sugiere el siguiente enfoque:
No mencione el nombre del empleado que presenta la denuncia ni describa el caso de manera tan específica que se pueda identificar al empleado. Centrarse de esta manera en la parte denunciante lo convierte en un objetivo potencial y es probable que resulte contraproducente. La EEOC no va a revelar públicamente el nombre de una persona durante la fase de investigación, sino solo cuando se presente la demanda.
Informe a los empleados de que es su decisión si desean hablar con la EEOC y que la investigación no tendrá consecuencias negativas para su empleo, independientemente de su decisión. Aunque la EEOC podría preferir que el empleador no dijera nada o que instruyera a su personal para que cooperara, los empleados son libres de decidir por sí mismos. Es posible que Day haya hecho demasiado hincapié en el derecho a no hablar, pero afirmar con precisión que es decisión del empleado, sin señalar más específicamente el derecho a no hablar con la EEOC, debería ser defendible.
No ofrez ca asesoramiento. La EEOC considera que esa oferta equivale a una interferencia per se. Sin embargo...
Quizás puedas ofrecer asesoramiento cuando el empleado acuda a ti y te pida ayuda. Quizás, porque al hacerlo puedes crear algunos problemas interesantes (es decir, difíciles) relacionados con los privilegios y los conflictos. Si ofreces asesoramiento, prepárate para demostrar que fue iniciativa del empleado, no del empleador.
Conclusión
Nuestra orientación no puede garantizar que la EEOC no vaya a perseguirle. Sin embargo, las medidas sugeridas deberían permitirle equilibrar razonablemente los riesgos de interrupción del negocio con los riesgos de litigio. El personal interno debe asegurarse de mantenerse al día de las novedades que se produzcan en este ámbito.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
