Introducción

En una época de cambios legislativos y temor generalizado a las auditorías de la OFCCP, siempre es buena idea asegurarse de que las personas comprendan bien los fundamentos del cumplimiento normativo y cómo las decisiones internas afectan a los contratistas federales. Durante décadas, los contratistas me han dicho que, en lo que respecta a la acción afirmativa, «un plan es un plan es un plan», lo que significa que, básicamente, son informes estandarizados y que todos los AAP son básicamente iguales. Al mismo tiempo, los contratistas siempre han estado ansiosos por completar los planes anuales y archivarlos (o guardarlos en una carpeta electrónica) al menor costo posible para poder pasar a otras tareas. Bueno, como expertos en cumplimiento de EEO/AA, el equipo de OutSolve puede decirle con toda certeza que un plan no es solo un plan. Quizás lo fuera hace diez o veinte años, pero ya no lo es. El panorama ha cambiado y las repercusiones son mucho más significativas, no solo desde el punto de vista del tiempo y el esfuerzo, sino también desde el punto de vista económico.

Los contratistas deben tomar docenas de decisiones al desarrollar planes, muchas de las cuales parecen sencillas y benignas. Sin embargo, algunas de esas decisiones pueden poner a los propietarios de los planes en una posición incómoda cuando los resultados los exponen al escrutinio de la OFCCP o a conclusiones adversas. Una decisión crítica que los contratistas deben tomar al principio del proceso, y que no se tiene suficientemente en cuenta, es identificar el número de planes que se van a desarrollar y cómo se asignarán los empleados a dichos planes. Se trata de una decisión aparentemente inocua en la que los contratistas examinan la normativa y suelen tomar decisiones rápidas que más tarde pueden convertir el cumplimiento de la acción afirmativa en un laberinto de trámites burocráticos y las auditorías de la OFCCP en una negociación larga y, quizás, costosa.

Echemos un vistazo a las normas relacionadas con la estructura del plan, además de las ventajas y desventajas de los escenarios más comunes.

El Reglamento

Los requisitos normativos relacionados con la estructura del plan son, por definición, bastante sencillos, aunque el impacto de esas decisiones es significativo. Una excepción a la simplicidad serían los empleados de iniciativas corporativas y los informes anotados, pero dejaremos ese tema para otro día. A continuación se presentan los aspectos básicos (para leer el texto completo de la normativa, puede consultar aquí):
http://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?c=ecfr&sid=3b71cb5b215c393fe910604d33c9fed1&rgn=div5&view=text&node=41:1.2.3.1.2&idno=41

• Todos los empleados deben estar incluidos en un plan de acción afirmativa.
• Los establecimientos con más de 50 empleados deben tener su propio plan.
• Los establecimientos con menos de 50 empleados tienen tres (3) opciones:
  • Tener su propio plan
  • Estar ubicado en el plano del funcionario que supervisa ese establecimiento.
  • Estar ubicado en el plan donde se toman las decisiones sobre el personal.
• Si un contratista no desea desarrollar planes para sus establecimientos físicos, puede solicitar la aprobación de la OFCCP para desarrollarlos por línea de negocio en lo que se denomina Planes de Acción Afirmativa Funcional o «FAAP».
• Los contratistas suelen preguntar sobre las empresas que forman parte del grupo corporativo y que no participan en el cumplimiento de un contrato principal o subcontrato federal, y si dichas empresas pueden quedar exentas de los requisitos de cumplimiento de la acción afirmativa. Nuestra respuesta suele ser «no es muy probable». Para obtener estas exenciones, los contratistas deben seguir un proceso con la OFCCP para obtener la aprobación, y no hay garantía de que lo consigan, ya que la OFCCP tiene una amplia jurisdicción basada en la Orden Ejecutiva. De hecho, la OFCCP utiliza la expresión «circunstancias excepcionales y convincentes» para conceder exenciones. Se adjunta el enlace con los detalles relativos a las exenciones para instalaciones. http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/directives/dir260.pdf

Estrategias para elegir una estructura de plan de acción afirmativa

Los contratistas tienen un par de preguntas sencillas cuando se trata del desarrollo de planes. La pregunta principal es «¿Qué estructura de plan necesito tener?». Considero que esta pregunta se puede dividir en varios subcomponentes que detallaré a continuación.

Componente uno: ¿Qué exigen las normativas y qué espera la OFCCP?
Componente dos: ¿Qué están haciendo los demás? (soluciones comunes)
Componente tres: ¿Cómo puedo minimizar el riesgo (evitar posibles problemas)?

La respuesta a estas preguntas es interesante porque encaja con el viejo dicho de que «algunas cosas cambian y otras permanecen igual».

Durante décadas, los contratistas han desarrollado lo que se conoce como planes de establecimiento. Un plan de establecimiento es un AAP creado para una dirección específica (edificio físico). Los contratistas deben crear un AAP independiente para cada establecimiento que albergue al menos a 50 empleados, lo que ha sido la norma durante años. Además, la asignación de todos los empleados que no trabajan en un sitio más grande entra en una de las categorías definidas anteriormente, en las que pueden tener un AAP independiente o incorporarse al plan de su gerente o autoridad de personal.

Una opción más reciente que surgió en la evolución de la planificación de la acción afirmativa es la invención de los planes de acción afirmativa funcional o «FAAP». La creación de los FAAP proporcionó a los contratistas un método de desarrollo de planes que puede reflejar mejor cómo contratan y retienen a sus empleados. Un plan funcional es una estructura de presentación de informes que permite informar por línea de negocio que abarca varios establecimientos, en lugar de informes por ubicación. Este formato tenía mucho sentido para los contratistas, ya que no solo la presentación de informes se ajustaría mejor al negocio, lo que permitiría una mayor implicación (también conocida como «aceptación») por parte de los directivos, sino que también podría dar lugar al desarrollo y la implementación de menos planes, lo que significaría un plazo más corto para el desarrollo de los planes y, potencialmente, menores costes.

Si bien las opciones mencionadas anteriormente se han aceptado como norma durante muchos años, recientemente se ha producido un cambio de filosofía. Para responder a la pregunta «¿Qué están haciendo los demás?» y «¿Cómo puedo minimizar el riesgo?», la respuesta es que, en los últimos años, muchos contratistas con múltiples establecimientos se han visto obligados a adoptar una estrategia más conservadora como consecuencia de la actual administración y sus agresivas medidas de control durante las auditorías. Ahora que la OFCCP está analizando agresivamente las cifras en busca de deficiencias en la contratación y la remuneración, se ha desarrollado una estrategia para proporcionar la mínima cantidad de datos posible y evitar así un escrutinio que podría dar lugar a una denuncia por discriminación. No se trata de engañar al sistema ni de lo que se denomina una estrategia de «dividir y ocultar», sino simplemente de elegir el formato que evite asumir riesgos innecesarios. Nadie quiere darle a la OFCCP las llaves del reino si no es necesario. Si un contratista presenta un AAP en respuesta a la recepción de una carta de programación, la última estrategia que se utiliza comúnmente es proporcionar solo los datos de los empleados que son específicos de esa dirección. Si la estrategia histórica consistía en incorporar a los empleados de ubicaciones más pequeñas al plan de su gerente o función de personal, la estrategia actual consiste en mantenerlos separados y crear planes para ubicaciones pequeñas, manteniéndolos independientes. Si bien esta estrategia no se adapta a todos los contratistas, y este artículo tampoco aborda la miríada de capas asociadas con la asignación de empleados a planes (iniciativa corporativa, teletrabajo, fusiones, etc.), su objetivo es proporcionar algunas ideas básicas para gestionar el riesgo.

Existe un posible impacto negativo en la estrategia de mantener los planes lo más reducidos y descentralizados posible. El primero es el coste y el esfuerzo necesarios para desarrollar y respaldar un mayor volumen de planes. Por lo general, más informes significan más costes. La segunda cuestión se refiere a los resultados. Si los planes de acción afirmativa se descentralizan al menor nivel posible, ¿qué relevancia tienen los resultados? Cuando los AAP se basan en cifras y las estadísticas se basan en el tamaño de la muestra, es fácil llegar a la conclusión de que extraer significado de planes con muestras de pequeño tamaño resulta problemático.

Conclusión

Si bien un contratista puede considerar necesario protegerse del escrutinio, esto plantea un desafío a la hora de desarrollar una estrategia razonable para la implementación de un plan de acción afirmativa. Los contratistas necesitan cualquier estrategia que actúe sobre resultados para que sea significativa y defendible. Entonces, ¿en qué situación queda el contratista? Una estrategia para lograr el objetivo de contar con planes que cumplan con la normativa y presenten un riesgo mínimo, además de tener una estrategia de implementación significativa, sería desarrollar dos conjuntos de análisis. Un conjunto de informes se crearía para cumplir con la normativa y responder a una auditoría documental, mientras que el otro serviría para desarrollar análisis internos que proporcionen resultados significativos y permitan una estrategia de implementación que dé frutos. No hay nada de malo en desarrollar análisis alternativos para proporcionar a los contratistas más grandes puntos de vista alternativos de la organización, y los contratistas llevan muchos años haciéndolo. Sin embargo, los contratistas quieren ser cautelosos en su enfoque. Si un contratista está realizando algún análisis que podría ponerlo en peligro si se compartieran los resultados, estos deben desarrollarse bajo privilegio y con la supervisión de un abogado. Esto podría evitar que los resultados se convirtieran en la prueba A del demandante en una denuncia. Además, hemos visto a contratistas «improvisar» a la hora de crear un gran volumen de análisis alternativos, incluyendo grupos de trabajo reestructurados, objetivos de colocación, transacciones y compensaciones, lo que a veces da lugar a resultados que podrían malinterpretarse y dar lugar a acciones incorrectas. Es fundamental tener un plan a la hora de analizar los datos. Asegúrese de hacer las preguntas adecuadas y de contar con la ayuda de expertos para crear un camino que conduzca no solo al cumplimiento, sino también a una acción afirmativa real.

¡Buena suerte ahí fuera!

Chris Lindholm
Vicepresidente de Cumplimiento Normativo
OutSolve, LLC

Este artículo no pretende ser un asesoramiento jurídico. Para obtener asistencia jurídica, consulte a un abogado adecuado. Copyright © OutSolve 2015

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.