¡Marquen sus calendarios para el 7 de febrero de 2012! Esta será su última oportunidad para opinar sobre las revisiones propuestas a las regulaciones de la Sección 503 de la OFCCP en 41 CFR Parte 60-741.
¿Por qué debería comentar la norma propuesta?
No puede permitirse ignorar los importantes cambios que se proponen en la Notificación de Propuesta de Reglamentación (NPRM) de la Sección 503. Es fundamental que lea y comprenda lo que se avecina en la aplicación de la Sección 503. Los cambios incluyen invitaciones previas a la oferta para identificarse como persona con discapacidad, objetivos numéricos de contratación a nivel nacional, períodos de conservación de registros ampliados y mucho más. El período de comentarios sobre esta propuesta de reglamento es la última oportunidad para aportar opiniones sobre el borrador del reglamento de la agencia. La agencia puede eliminar o modificar el texto propuesto, añadir aclaraciones o decidir entre las opciones publicadas en la propuesta de reglamento en respuesta a los comentarios recibidos.
¿Quién puede hacer comentarios?
Cualquier persona puede hacer comentarios sobre una norma propuesta. La mayoría de los comentarios provienen de personas, empresas, asociaciones y otras organizaciones que se verán directamente afectadas por las regulaciones.
Como contratista federal, ¿se me programará una revisión de cumplimiento si yo o mi empresa enviamos comentarios sobre la norma?
No. Los comentarios sobre la norma no guardan ninguna relación con los procedimientos de programación. Puede enviar comentarios tanto a título individual como en nombre de su empresa. Si recibiera una carta de programación después de enviar sus comentarios, sería pura casualidad. No existe ninguna relación causal entre el hecho de enviar comentarios y la programación de una revisión. Si ya tiene programada una revisión, el hecho de enviar comentarios no tendrá ningún impacto en el resultado de la misma. Los responsables de cumplimiento y el personal de campo que llevan a cabo las revisiones no comprueban si la empresa ha enviado comentarios sobre alguna de las normas propuestas. Puede sentirse completamente seguro al enviar comentarios, ya que no se utilizarán en su contra.
¿Alguien leerá mis comentarios?
Sí, todos los comentarios enviados sobre una propuesta de regulación serán leídos por alguien del Departamento de Trabajo. Dependiendo del volumen de comentarios, la lectura puede distribuirse entre varios miembros del personal, que leerán, clasificarán y resumirán los comentarios, pero alguien los leerá sin duda alguna.
¿Debería molestarme en enviar comentarios si estoy convencido de que la agencia ya ha tomado una decisión?
Sí. Oficialmente, la agencia no ha tomado una decisión; sin embargo, las agencias suelen estar bastante comprometidas con las líneas generales de las regulaciones que proponen. Tenga en cuenta que la agencia no es la única audiencia potencial para sus comentarios. La Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB), que debe aprobar todas las normas para su publicación, y los funcionarios electos también pueden verse influidos por los comentarios presentados sobre la norma, incluido el interés que ha suscitado la norma, medido por el volumen de comentarios.
También es importante comentar porque sus comentarios pasan a formar parte del registro de elaboración de normas. Si en algún momento se cuestiona la legalidad de la norma, algunos de los comentarios pueden convertirse en pruebas importantes. Por ejemplo, si el cálculo del impacto de la norma en las empresas está muy lejos de la realidad y la agencia fue informada de ello durante el proceso de elaboración de la norma, esto podría ser importante para determinar si la norma se promulgó correctamente. Por último, al responder, puede animar a otras personas que compartan su opinión a que también envíen sus comentarios.
Pertenezco a una organización que va a enviar comentarios. ¿Hay alguna razón por la que deba enviar comentarios individuales por separado?
Sí. Los comentarios de asociaciones y grupos son importantes, pero no sustituyen a los comentarios individuales. Cuando una agencia cuenta cuántas respuestas ha recibido a favor o en contra de la norma o de alguna parte de la misma, un comentario de una asociación, incluso de una asociación grande, suele contar como un solo comentario. Por ejemplo, si una asociación de 300 personas envía una sola respuesta, eso cuenta como una respuesta; sin embargo, si además de la respuesta de la asociación, cada miembro envía su propia respuesta, el número total de respuestas aumenta a 301.
He observado que algunas respuestas parecen ser idénticas. ¿Cómo se contabilizan las respuestas idénticas?
Cada respuesta enviada se contabiliza por separado, incluso si es idéntica palabra por palabra a otras respuestas. Las organizaciones de miembros suelen proporcionar «plantillas» (boilerplate), es decir, plantillas de respuesta estándar para facilitar a sus miembros el envío de respuestas individuales a la normativa. Cada una de ellas se sigue contabilizando como una respuesta individual independiente.
¿Cómo puedo aumentar el impacto de mi respuesta?
Hay varias formas de aumentar el impacto de su respuesta.
- Cíñete al tema: la agencia descartará rápidamente las respuestas divagantes e irrelevantes. El preámbulo de la NPRM señala que, de las 127 respuestas recibidas sobre el Aviso Previo de Propuesta de Reglamentación (ANPRM) publicado en julio de 2011, solo 80 se consideraron sustantivas. Las respuestas sustantivas fueron las que más atención recibieron por parte de la agencia.
- Relacione su comentario con el objetivo de la normativa, que es mejorar las perspectivas laborales de las personas con discapacidad. El interés de la agencia en regular es abordar de manera significativa el subempleo de las personas con discapacidad. Tanto sus comentarios positivos como negativos tendrán más impacto si explica claramente cómo el tema que plantea ayuda o dificulta el objetivo de la normativa.
- Aborde cuestiones específicas que la agencia haya planteado. Por ejemplo, la OFCCP pregunta sobre el uso de un objetivo nacional de contratación para personas con discapacidades. Las respuestas que aborden esta cuestión, así como otras preguntas planteadas específicamente por la OFCCP, probablemente se resumirán y debatirán en el preámbulo de la norma definitiva.
- Proporcione información objetiva y específica sobre las horas de trabajo y el coste de la normativa. La agencia tiene la obligación de calcular correctamente estas cifras y es probable que los datos pertinentes para este cálculo llamen la atención. Es importante disponer de información precisa al respecto, ya que, en última instancia, estas propuestas se convertirán en una serie de medidas que el contratista deberá llevar a cabo. De hecho, se necesitará el tiempo que se necesite, independientemente de las previsiones de tiempo que figuren en el papel. Cuanto más se acerquen estas estimaciones al esfuerzo real que habrá que realizar, más probable será que la norma funcione cuando finalmente se aplique.
- Haga recomendaciones o comentarios sobre secciones específicas del reglamento. Identifique la sección y el cambio específico que cree que debería realizarse en ella. El personal que lee los comentarios a menudo no tiene experiencia directa en la realización de evaluaciones de cumplimiento y, con frecuencia, tampoco tiene experiencia en el sector privado tratando de cumplir con las regulaciones federales. Cuanto más claro sea sobre el problema y la solución propuesta, más probable será que su respuesta tenga impacto.
- Es tan importante identificar los aspectos de la norma que le gustan como aquellos que le parecen problemáticos. No querrá que la agencia elimine disposiciones con las que está de acuerdo en la norma definitiva.
- Mantén un tono objetivo y racional. Puedes expresar tus opiniones con firmeza, pero las buenas ideas que se pierden entre una diatriba tienden a pasar desapercibidas.
- Recluta a un grupo significativo de personas con ideas afines que estén dispuestas a opinar sobre la norma.
- Como se ha señalado anteriormente, recuerde que la agencia no es la única destinataria de sus comentarios. Considere argumentos que sean persuasivos no solo para la agencia, sino también para la Oficina de Gestión y Presupuesto, y para sus representantes en el Congreso y otras personas que puedan tener interés en la normativa específica o en el programa normativo general de la agencia.
- Cuando haya aspectos de la norma que no estén claros, explique cuál es la confusión y solicite una aclaración cuando se publique la norma definitiva. Si una disposición puede interpretarse de más de una manera, explique específicamente las formas en que podría interpretarse.
- Organice sus comentarios de manera que sean fáciles de leer. Numere las páginas y los puntos. Los comentarios electrónicos son más fáciles de manejar para la agencia y el público que las respuestas en papel; sin embargo, las respuestas en papel siguen estando permitidas. Una respuesta electrónica tendrá más impacto porque se publica en www.regulations.gov/ y está disponible para que todo el mundo pueda leerla fácilmente. Las respuestas en papel pueden aparecer en la lista del sitio web de regulaciones, pero es probable que el texto no se publique.
Si muchas personas solicitan un cambio concreto en la norma, ¿debe la agencia realizar ese cambio?
No. Sin embargo, la agencia tendría que identificar los comentarios más importantes sobre la norma y explicar en el preámbulo de la norma definitiva sus razones para elegir regularla como lo ha hecho.
La norma introduce tantos cambios que no sé por dónde empezar. ¿Tienes alguna idea sobre cómo enfocar mi revisión de la norma?
No te dejes intimidar por la extensión de la norma. La agencia ha vuelto a publicar la totalidad de la sección 503 del reglamento, pero solo las partes que se están revisando están abiertas a comentarios. Quizás le convenga empezar por resaltar el texto que se está modificando. El preámbulo de la norma propuesta identifica todos los cambios que se están realizando. Una vez hecho esto, hay varias formas de evaluar la norma propuesta. Quizás alguna de la información y las ideas que se incluyen a continuación le ayuden a empezar.
Una forma de comenzar su evaluación es determinar cómo se comparan los requisitos propuestos para los contratistas federales con los requisitos que utiliza el gobierno federal para llevar a cabo su propio programa de acción afirmativa. Dado que se supone que el gobierno federal es el «empleador modelo», cabría esperar que los requisitos aplicados a los contratistas federales no fueran mayores que los requisitos que el gobierno federal aplica en su propio programa de acción afirmativa para personas con discapacidad. Este tipo de investigación se puede realizar en Internet. Una revisión superficial de Internet arrojó la siguiente información interesante:
- El 26 de julio de 2010, el presidente Obama emitió la Orden Ejecutiva 13548, que establece el objetivo quinquenal para el Gobierno federal de contratar a 100 000 personas con discapacidad (incluidas las discapacidades específicas), adoptando así exactamente el mismo objetivo quinquenal de contratación de 100 000 personas con discapacidad que se fijó el 26 de julio de 2000 en la Orden Ejecutiva 13163 emitida por el presidente Clinton. (No he podido encontrar datos que indiquen si los objetivos fijados por el presidente Clinton en 2000 se alcanzaron en julio de 2005, tras cinco años). Este objetivo, obviamente, no se basa en la Encuesta sobre la Comunidad Estadounidense (ACS) de 2009, que se ofrece como la mejor información disponible actualmente para establecer objetivos para los contratistas federales.
- La Orden Ejecutiva 13548 establece un objetivo para todo el Gobierno federal. La norma propuesta excluye los objetivos de contratación a nivel de toda la empresa y exige, en su lugar, objetivos por grupo de puestos de trabajo. La justificación de este requisito, que es eliminar la posibilidad de enmascarar la discriminación, parecería igualmente aplicable al Gobierno federal.
- Con la excepción de la autoridad especial para la contratación de personas con discapacidad a la que se hace referencia en el gobierno federal como Anexo A, no está del todo claro que la invitación a identificarse como persona con discapacidad antes de la oferta se extienda de forma rutinaria a todos los solicitantes de empleo federal.
- El requisito de que un contratista federal identifique cada vacante, cada oportunidad de ascenso y cada oportunidad de formación para la que se ha tenido en cuenta a un solicitante con discapacidad no parece tener un equivalente actual en la acción afirmativa federal en materia de discapacidad.
- Los índices de solicitantes, contrataciones y puestos cubiertos que se propone imponer a los contratistas federales no parecen tener un paralelo en el empleo federal.
Otro enfoque sería comparar el enfoque de acción afirmativa propuesto para las personas con discapacidad con el enfoque que se utiliza para las minorías y las mujeres, ya que la NPRM pretende extender los principios del Decreto Ejecutivo a las personas con discapacidad.
- La sección 202 de la Orden Ejecutiva 11246 establece que «El contratista tomará medidas afirmativas para garantizar que los solicitantes sean contratados y que los empleados sean tratados durante el empleo sin distinción de raza, color, religión, sexo u origen nacional». Esta interpretación del término «medidas afirmativas» se refuerza en las normas de la Orden Ejecutiva 11246, que establecen en 41 CFR 60-2.10 que «un programa de medidas afirmativas es una herramienta de gestión diseñada para garantizar la igualdad de oportunidades en el empleo». Una premisa central que subyace a la acción afirmativa es que, en ausencia de discriminación, con el tiempo la plantilla de un contratista reflejará, en general, el perfil de género, raza y etnia del que el contratista recluta y selecciona». A pesar de la línea de casos en virtud del Título VII que permiten que la condición de minoría y el género sean un factor en la selección, siempre que se aborde una infrautilización demostrada y no se restrinjan innecesariamente los derechos de los demás, la OFCCP ha mantenido sistemáticamente la posición de que la acción afirmativa está orientada a generar grupos diversos de candidatos, pero prohíbe utilizar el género o la condición de minoría como factor en la selección. La norma propuesta destaca de forma dramática la diferencia entre el concepto de acción afirmativa para las mujeres y las minorías y el concepto de acción afirmativa para las personas con discapacidad. La sección 503 exige la acción afirmativa para contratar y promover en el empleo a personas con discapacidad. La norma propuesta por la OFCCP fomenta la contratación prioritaria basada en la condición de discapacidad. Es evidente que la OFCCP parte de una premisa central totalmente diferente de la acción afirmativa en la sección 503. Los comentarios podrían abordar la conveniencia de proporcionar una definición específica de acción afirmativa para la sección 503, así como la justificación de tener un estándar diferente basado en el grupo para el que se está llevando a cabo la acción afirmativa.
- Las normas de la OFCCP para la construcción establecen objetivos porcentuales específicos a nivel nacional para las minorías y las mujeres, que se han mantenido sin cambios durante años. Los problemas asociados a estos objetivos son, en gran medida, el motivo por el que se han incluido revisiones de las normas de construcción en la agenda reguladora del Departamento de Trabajo. Estos objetivos llevan 30 años en vigor y no se adaptan a los cambios en la información demográfica. La conveniencia de utilizar esto como modelo para la acción afirmativa en materia de discapacidad podría ser objeto de debate.
- Los porcentajes objetivo propuestos ni siquiera están vinculados al número de personas en el área de contratación real con las habilidades necesarias y un interés en el área concreta de empleo, tal y como se exige en el establecimiento de objetivos para las mujeres y las minorías en las empresas que suministran productos y servicios, en lugar de construcción, al Gobierno federal. La OFCCP evita este problema simplemente ignorándolo. Los comentarios podrían y deberían abordar los retos que supone encontrar candidatos reales para puestos de trabajo reales basándose en cifras irrelevantes.
- Los requisitos de acción afirmativa para las mujeres y las minorías no incluyen la obligación de que el contratista prepare una declaración de motivos en la que explique las circunstancias por las que se rechaza a dichas personas para puestos vacantes y oportunidades de formación, y les comunique dichos motivos cuando lo soliciten. La OFCCP sugiere que tal requisito en la norma propuesta reducirá el número de quejas relacionadas con la discapacidad. La OFCCP recibe muy pocas quejas por discapacidad en virtud de la normativa actual; esto es, en parte, el motivo por el que se proponen revisiones tan significativas. Los comentarios podrían abordar la posibilidad muy real de que estas disposiciones estén diseñadas para estimular, en lugar de reducir, las quejas por discapacidad.
- La acción afirmativa no parece ser un derecho individual para las mujeres y las minorías; sin embargo, varias disposiciones, como el derecho a recibir explicaciones escritas contemporáneas por decisiones laborales adversas, sí parecen otorgar derechos individuales. ¿Cómo sabrá el contratista cuándo entran en vigor estos derechos individuales? Por ejemplo, si un empleado menciona su diabetes a un supervisor en una conversación informal, pero no lo identifica en un formulario o encuesta, ¿se aplican estos derechos individuales? En otras palabras, ¿el contratista está obligado a empezar a mantener documentación contemporánea de su justificación para todas las decisiones de selección de empleo relativas a esta persona desde el momento en que la conversación reveló su diabetes a su supervisor?
- Los acuerdos de vinculación no son nuevos y la OFCCP los ha utilizado durante años para todas las clases protegidas en acuerdos de conciliación en los que los contratistas no han realizado esfuerzos de buena fe para la divulgación y la contratación. ¿Han funcionado en el pasado? ¿Dispone la agencia de estadísticas precisas sobre las contrataciones que se han producido como resultado del uso de dichos acuerdos a lo largo de los años? ¿Qué datos respaldan el paso del acuerdo de vinculación de su uso como remedio para los infractores a un requisito general?
Otro enfoque para abordar la norma propuesta es examinarla desde una perspectiva de eficacia.
- Identifique qué es lo que realmente funciona en los esfuerzos de su organización para contratar y promover a los solicitantes y empleados con discapacidades, y comente cómo la norma ayudaría o dificultaría sus esfuerzos actuales.
- La propuesta exige una invitación previa a la oferta para que la persona se identifique como discapacitada. Esto está permitido en virtud de las disposiciones de la ADA que permiten al empleador cumplir con otras obligaciones gubernamentales. En ausencia de un mandato gubernamental, una consulta previa al empleo de esta naturaleza solo se permite si se cuenta con un programa de acción afirmativa que realmente beneficie a las personas con discapacidad. De vez en cuando hay lagunas en la cobertura del contrato. ¿Se considerará automáticamente que el mantenimiento del programa durante el período en que la OFCCP perdió técnicamente su jurisdicción debido a la expiración de su contrato cumple con la prueba de la EEOC de beneficiar realmente a las personas con discapacidad? Si no es así, ¿qué debe hacer un contratista?
- La norma propuesta exige que determinados datos, como los índices de solicitantes, los índices de contratación y los índices de ocupación de puestos de trabajo, se conserven durante cinco años, en lugar de los dos años habituales para las grandes empresas y un año para las pequeñas. ¿Cómo evaluará la agencia estas cifras si los datos subyacentes que respaldan estos índices no se conservan también durante cinco años?
- Si más del porcentaje objetivo, el 7 % o cualquier otra cifra que se adopte finalmente, en un grupo de puestos de trabajo tiene una discapacidad (lo que es más probable según la definición amplia de discapacidad), ¿el contratista ya no tiene que cumplir con las disposiciones de acción afirmativa? ¿Qué ocurre si la agencia no está de acuerdo con la determinación del empleador sobre quiénes de su plantilla tienen una discapacidad?
- ¿Las personas que «se consideran» discapacitadas deben incluirse en las medidas de acción afirmativa, salvo aquellas relacionadas con las adaptaciones razonables?
Por último, puede y debe comentar lo que se necesitará para implementar la norma en su establecimiento y responder a las cifras publicadas por la agencia.
Existe un amplio consenso en que es necesario revisar la normativa actual de la Sección 503. Debe ajustarse a la Ley de Enmiendas a la ADA de 2008 y a la normativa revisada de la EEOC sobre la ADA. La mayoría también estaría de acuerdo en que la aplicación de la Sección 503 ha sido ineficaz durante mucho tiempo. Sin embargo, es importante que, al intentar mejorar la situación laboral de las personas con discapacidad, se apliquen las mejores políticas y no se refuercen los estereotipos benévolos pero condescendientes.
Hay muchos factores que dificultan el empleo de las personas con discapacidad. Cuando intentamos abordar el subempleo de las personas con VIH/SIDA en Chicago, nos dijeron que muchas ni siquiera solicitan los puestos porque pondrían en riesgo importantes seguros y coberturas médicas. Es importante no simplificar en exceso el problema del subempleo crónico de las personas con discapacidad. No se trata de una propuesta de «nosotros contra ellos». A los empleadores les beneficia contratar a los candidatos más cualificados, independientemente de su discapacidad.
Es fundamental llevar a cabo una labor agresiva de divulgación y reclutamiento. Es fundamental definir claramente qué constituye discriminación por discapacidad. La publicación de esta norma propuesta le brinda la oportunidad de comunicar a la agencia si sus propuestas son viables en el mundo real, si es probable que alcancen sus objetivos y si existen otras soluciones mejores. Ni los estereotipos sobre las personas con discapacidad ni los estereotipos sobre los contratistas cubiertos deben influir en esta conversación. Se trata de una conversación a la que se le ha invitado a participar y la única forma significativa de hacerlo es enviar sus comentarios sobre la norma propuesta antes de la fecha límite del 7 de febrero de 2012.
¿Cómo puedo enviar comentarios?
Los comentarios pueden enviarse a través del portal electrónico de reglamentación www.regulations.gov/, donde estarán disponibles para el público. Se puede acceder a la norma utilizando el número RIN 1250-AA02. Los comentarios también pueden enviarse en papel por correo postal a Deborah A. Carr, Directora, División de Política, Planificación y Desarrollo de Programas, Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales, Sala C-3325, 200 Constitution Avenue, N.W., Washington, D.C. 20210, o si tienen seis páginas o menos, por fax al 1-202-693-1304. Es posible que los comentarios en papel no se puedan ver en el sitio web regulations.gov, pero normalmente se incluirán en una lista con un acuse de recibo de que se han enviado a tiempo.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
