Durante años, la OFCCP ha puesto un gran énfasis en el difícil ámbito de la discriminación salarial sistémica. La OFCCP analiza la discriminación salarial bajo las mismas teorías que utiliza en el análisis de la discriminación en la contratación. Esto funcionaría mejor si la discriminación salarial, al igual que la contratación, surgiera de un conjunto de decisiones tomadas en un intervalo de tiempo discreto para todas las partes potenciales. Por ejemplo, un caso de contratación suele referirse a todas las contrataciones para puestos vacantes en un grupo o título de trabajo concreto que se realizaron durante el año del AAP o durante el periodo de dos años de posible responsabilidad. El conjunto de solicitantes durante ese periodo representa el conjunto de personas que deben ser examinadas y comparadas en el análisis de la discriminación.
La discriminación salarial toma una instantánea de los salarios de todos los empleados durante un periodo de tiempo discreto, pero las decisiones salariales reales que dieron lugar a esa instantánea pueden haberse tomado a lo largo de un periodo de tiempo prolongado y pueden haber estado influenciadas por diversos factores, entre ellos factores de mercado, la realidad económica de la empresa, el rendimiento laboral individual y las decisiones salariales individuales de la empresa. La instantánea también puede haber estado influenciada por decisiones salariales tomadas antes de que el empleado se incorporara a la empresa, si los salarios iniciales se ven afectados por los salarios anteriores. Es posible que estas decisiones no se hayan tomado en el mismo periodo de tiempo que la posible infracción, ya que cada nómina afectada por una decisión salarial discriminatoria reinicia el reloj a efectos de remediar una disparidad salarial discriminatoria. Además, es posible que no haya sido una única decisión salarial la que haya dado lugar a la disparidad, sino más bien el impacto acumulativo de una serie de decisiones salariales. Para complicar aún más las cosas, es probable que cuando se tomaron las decisiones salariales hubiera un grupo de comparadores diferente al que tiene la OFCCP cuando toma la instantánea, quizás años más tarde. Estas diferencias han planteado numerosos retos para una aplicación eficaz. Por lo tanto, a pesar del interés permanente de la OFCCP por esta cuestión, la discriminación salarial sistémica sigue siendo un problema difícil de resolver.
El ajuste imperfecto del paradigma de discriminación en la contratación es evidente desde el inicio mismo del proceso de aplicación, el establecimiento de puntos de referencia o factores desencadenantes para identificar situaciones que merecen una investigación más profunda. En la contratación, estos umbrales se establecen basándose en el estándar reconocido de significación estadística, que es de 2 o más desviaciones estándar de los resultados normales esperados de un proceso de selección o, cada vez con menos frecuencia, la regla del 80 %, que establece el desencadenante cuando la tasa de selección del grupo desfavorecido es inferior al 80 % de la tasa de selección del grupo favorecido.
El criterio de la OFCCP para determinar las disparidades salariales que justifican una investigación más profunda no se basa en fundamentos tan sólidos. La OFCCP ha utilizado como referencia las diferencias salariales medias del 2 % o 2000 dólares entre grupos de puestos comparables. Este criterio se estableció intencionadamente para abarcar a la mayoría de los contratistas federales, ya que la agencia no disponía de un criterio mejor. La idea era que, al establecer un punto de referencia bajo, la agencia comenzaría a recopilar datos suficientes para ayudar a determinar cuál debería ser un punto de referencia más preciso. Este es también el impulso detrás de la propuesta de crear una herramienta de compensación. En la actualidad, no existe ningún filtro que separe de manera convincente a los contratistas que podrían incumplir la normativa de los que probablemente la cumplen. Lo que esto significa para los contratistas es que prácticamente cualquier contratista podría ser objeto de exhaustivas investigaciones de seguimiento en el ámbito de la compensación.
Los contratistas que superen el umbral pueden recibir una carta en la que se les solicite entre 11 y 17 datos adicionales. Las oficinas regionales tienen cierta discrecionalidad a la hora de decidir a quién se le envía la solicitud de seguimiento. Los puestos de nivel inferior, no sindicados, con un número suficiente de titulares favorecidos y desfavorecidos son los más adecuados para las herramientas de aplicación de la ley de que dispone la OFCCP. Es más fácil demostrar que estos puestos se encuentran en situaciones similares, la ausencia de un convenio colectivo elimina los términos de dicho convenio como defensa, y la diversidad del grupo de titulares garantiza que haya suficientes empleados favorecidos y desfavorecidos para aumentar la fiabilidad de las pruebas estadísticas. Los puestos más complejos, no sindicalizados y de nivel superior son más difíciles de demostrar mediante estadísticas, especialmente si el número de comparadores es bajo, pero son objetivos atractivos para posibles cohortes. Los puestos de trabajo sindicalizados son los menos propensos a ser objeto de demandas por compensación, siempre que el convenio colectivo controle las tarifas salariales.
La solicitud de seguimiento de datos proporciona la información que las regiones envían a la División de Análisis Estadístico (DSA) de la Oficina Nacional para su uso en análisis de mini-regresión. Por lo general, tras la minirregresión, se comunica a la región que la DSA no ha identificado ningún indicador a partir de los datos enviados y se sugiere que la región compruebe si puede reunir algún SSEG, es decir, grupos de empleados en situaciones similares, que puedan utilizarse para comparar las remuneraciones. La creación de SSEG no es una ciencia exacta y no existe ninguna directriz política ni sentencia judicial que describa exhaustivamente qué características debe reunir un grupo de empleados para ser considerado un grupo de empleados en situaciones similares.
En la práctica, los empleados que tienen el mismo título tienen más probabilidades de ser considerados por la OFCCP como un grupo de empleados en situación similar. Es importante que el contratista regulado comprenda por qué la agencia ha agrupado a un conjunto concreto de empleados con el fin de comparar sus salarios y examine si la agrupación está justificada. Algunos contratistas argumentan que ninguno de sus empleados se encuentra en una situación similar en lo que respecta al análisis de la remuneración. La agencia no es receptiva a este argumento. La obligación de auditar y supervisar presupone que el contratista dispone de algún medio para hacerlo, y si usted afirma que ninguno de sus empleados puede ser comparado adecuadamente a efectos salariales, desde el punto de vista de la agencia, esto suena exactamente como una admisión de que no está supervisando ni auditando la discriminación salarial.
Es importante que el contratista recuerde que muchos de los funcionarios federales que evaluarán sus políticas y prácticas salariales nunca han trabajado en el sector privado o no lo han hecho desde hace mucho tiempo. El sistema salarial del Gobierno Federal es muy diferente al del sector privado. Las escalas salariales federales se publican. Los empleados federales con el mismo grado, escalón, título y agencia suelen ser comparables a efectos salariales. Los empleados federales están acostumbrados a un sistema salarial muy rígido. Los responsables de cumplimiento normativo y los profesionales que los supervisan han trabajado durante años en este sistema salarial. Para ayudarles a comprender cómo funciona el sistema salarial del sector privado, el contratista federal deberá explicar sus sistemas con mucha claridad y no dar por sentado que el responsable de cumplimiento normativo o su dirección comprenden realmente cómo funciona su sistema salarial. Es fundamental que les explique claramente su sistema y sus prácticas salariales para eliminar el tipo de suposiciones que, naturalmente, aportarán a la investigación de su sistema salarial, muy diferente, y para que puedan examinar adecuadamente la cuestión de la discriminación salarial. Esto puede no ser tan fácil como parece, ya que ambas partes están familiarizadas con la jerga salarial similar, pero no necesariamente con todos los factores que realmente influyen en sus decisiones salariales.
Para que el Gobierno federal pueda comprender claramente su sistema y prácticas salariales, y para que usted pueda supervisarlo adecuadamente con el fin de eliminar la discriminación, deberá comprender su sistema salarial y cómo funciona realmente. No basta con saber cómo se supone que debe funcionar, sino que debe comprender cómo funciona realmente en la práctica.
Aunque la OFCCP ha declarado que utilizará diversos métodos en su «arsenal» de medidas coercitivas, el análisis de regresión sigue siendo el enfoque más utilizado para analizar la discriminación salarial sistémica. El análisis de regresión tiene por objeto tener en cuenta los principales factores que influyen en la remuneración e identificar cualquier disparidad restante después de tener en cuenta todos los factores importantes conocidos. Si existe una disparidad salarial que sigue sin explicarse, la agencia atribuirá esa disparidad a la discriminación. Por lo tanto, es necesario saber qué factores influyen realmente en la determinación de los salarios en su empresa. Si un factor importante no se incluye en la regresión, puede mostrar una disparidad salarial significativa sin explicar, ya que el factor que determina el salario no se ha tenido en cuenta en el análisis. Además, es necesario comprobar sus hipótesis sobre los factores que determinan el salario realizando sus propios análisis de regresión, si tiene la capacidad para hacerlo. Esto le ayudará a comprender mejor qué es lo que realmente determina las diferencias salariales.
Además de factores comunes como la antigüedad en el servicio y el nivel educativo, puede ser útil examinar el historial salarial de las personas incluidas en la comparación. Es posible que las diferencias salariales se deban a que un empleado entró con un salario más alto, ya sea porque el mercado era diferente cuando fue contratado o porque las circunstancias que lo llevaron a ocupar ese puesto eran manifiestamente diferentes de las circunstancias que influyeron en las decisiones salariales de otras personas en puestos aparentemente similares. Es de esperar que estas circunstancias se hayan documentado para que pueda demostrar que se trata de razones legítimas y no discriminatorias que explican las diferencias salariales observadas.
No es raro que factores como la redefinición del grupo adecuado para la comparación o la presentación de datos corregidos eliminen la aparente significación estadística del análisis del grupo de puestos o del título del puesto. Cuando esto ocurre, la agencia puede seguir buscando cohortes. Las cohortes son grupos de empleados para la comparación que son demasiado pequeños para producir un indicador estadístico fiable de discriminación. Una cosa que hay que recordar en esta situación es que la pérdida de significación estadística elimina la inferencia de discriminación necesaria para un caso de patrón y práctica y elimina el nivel de disparidad requerido para un caso de impacto dispar. Esto deja solo un argumento estándar de trato dispar sobre el que basar cualquier alegación de discriminación salarial. La pregunta entonces es: ¿quién tenía la intención necesaria que debe estar presente en un caso individual de trato dispar? ¿Cuándo y quién tomó la decisión salarial discriminatoria? Es fácil que la agencia olvide que la inferencia de la que suele disfrutar debido a la significación estadística del indicador ya no existe. La OFCCP está acostumbrada a esta inferencia porque la inmensa mayoría de sus conclusiones sobre discriminación se basan en ella. Es posible que sea necesario recordar que, cuando la inferencia estadística desaparece, este elemento del caso debe demostrarse de otra manera. Sin la estadística, es importante saber si las decisiones salariales de los pocos empleados restantes que se ofrecen para la comparación fueron tomadas por la misma persona. Es importante identificar quién tuvo la oportunidad de fijar el salario de cada una de estas personas y fijarlo de manera diferente sobre una base prohibida. Puede ser tentador llegar a un acuerdo en este momento, ya que la indemnización económica es ahora muy baja; sin embargo, no hay razón para llegar a un acuerdo si el gobierno no ha probado y no puede probar su caso. Si puede explicarlo claramente al investigador y a sus superiores, es posible que la agencia retire la acusación por completo. Debe explicarlo de manera que los investigadores de campo puedan explicarlo a las autoridades en términos fácilmente comprensibles.
Si las estadísticas se mantienen y el análisis de regresión sigue arrojando una gran disparidad salarial inexplicable, lo más probable es que la agencia le acuse de infracción y se enfrentará a su experto contra el de ellos. La agencia evita recurrir a sus expertos internos en los litigios, por lo que es probable que se enfrente a un experto contratado específicamente para el litigio si el caso llega tan lejos.
Me han preguntado cómo debe proceder un contratista para corregir las disparidades salariales si las detecta antes que la agencia. No puedo ofrecer asesoramiento jurídico sobre esta cuestión, pero sugiero que se haga con mucho cuidado y con la orientación de su departamento jurídico o de un asesor externo. Existe cierto riesgo de que los ajustes salariales para un grupo puedan dar lugar a acusaciones de discriminación por parte de los miembros del grupo favorecido, cuyo salario es comparable al nivel salarial que se está corrigiendo para el grupo afectado. Puede ser menos arriesgado, aunque no puedo garantizarlo, contar con un sistema que supervise y corrija las diferencias salariales inexplicables, independientemente de la pertenencia a grupos tradicionalmente desfavorecidos. Esto corregiría los aumentos salariales que se han pasado por alto y que deberían haberse aplicado según los términos de su política salarial, así como cualquier disparidad que pueda tener su origen en alguna forma de discriminación.
La discriminación salarial seguirá siendo una prioridad para la OFCCP en el futuro inmediato. Aunque se retrase la herramienta de compensación, es probable que la agencia utilice plenamente las facultades que ya tiene para solicitar tantos datos como sea posible a los contratistas, con la esperanza de construir el patrón de pruebas tan buscado para los casos de discriminación salarial sistémica y de diseñar un punto de referencia significativo para la evaluación salarial.
Intentar crear un sistema de cumplimiento normativo en materia de remuneración basándose en conjeturas sobre los próximos pasos de la agencia probablemente resulte frustrante. En su lugar, le sugiero que cree un sistema que sea manejable y que, como mínimo, detecte las disparidades salariales más evidentes. Si no dispone de uno, puede ser útil contar con una política salarial articulada que aporte cierta uniformidad a situaciones comunes, como el porcentaje de aumento salarial asociado a determinados niveles de rendimiento, o si el salario inicial es negociable y si ese hecho debe comunicarse a todos los candidatos. Es más útil contar con cierta especificidad que con un compromiso generalizado y grandilocuente con la equidad salarial. También debe revisar a sus empleados y decidir a quiénes tiene sentido agrupar si realmente quiere asegurarse de que se les paga de forma justa y equitativa. Si no hay comparadores actuales, debe fijarse en otras personas que hayan ocupado el puesto en el pasado para ver cómo se compara su salario con el del empleado actual. Identifique los principales factores que, en su opinión, influyen en la remuneración y compruebe si realmente es así mediante una prueba estadística adecuada. Forme a los responsables del sistema de remuneración para que reconozcan los casos atípicos y los comuniquen al personal y a los directivos encargados de la igualdad de oportunidades en el empleo. Documente los acontecimientos importantes que puedan haber influido en la remuneración de un grupo numeroso de personas, como la transición e integración de una empresa adquirida en su sistema de remuneración, los salarios inusualmente altos basados en la demanda del mercado de determinadas habilidades, o el mantenimiento de la remuneración de antiguos empleados de categoría superior como consecuencia de su recolocación en un puesto inferior durante una reducción de plantilla. Contar con un sistema coherente que pueda entender una persona razonablemente inteligente le ayudará en gran medida a evitar problemas. En otras palabras, céntrese en lo que le dirá algo significativo sobre si su sistema salarial es discriminatorio o injusto. Es posible que no revise exactamente lo mismo que revisará la agencia, pero hasta que esta haya adoptado un enfoque más coherente en materia de remuneración sistémica, sus esfuerzos tendrán un propósito significativo para usted y, de hecho, pueden mejorar sus posibilidades de garantizar una remuneración no discriminatoria y de explicarse en caso de que sea objeto de una evaluación de cumplimiento.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
