Desde que la OFCCP publicó sus normas definitivas para la aplicación de la sección 503 de la Ley de Rehabilitación y la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam en septiembre de 2013, los contratistas federales han mostrado su preocupación por que la OFCCP utilice la nueva obligación de recopilar información sobre la discapacidad y la condición de veterano protegido de los solicitantes como herramienta para alegar un impacto desigual sobre la base de dicha condición protegida. Este artículo abordará la posibilidad de que la OFCCP presente este tipo de reclamaciones en virtud de la Ley de Rehabilitación y la VEVRAA.
Lo que dice la OFCCP
Las nuevas regulaciones exigen a los contratistas que soliciten a los solicitantes información sobre su discapacidad y su condición de veterano protegido, tal y como hemos estado haciendo con respecto a la raza y el género en virtud de las regulaciones de la Orden Ejecutiva 11246. Por supuesto, es precisamente esta información sobre la raza y el género la que utiliza la OFCCP para presentar reclamaciones por impacto desigual contra los contratistas. En general, según las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados, si las diferencias en las tasas de selección entre razas o géneros son estadísticamente significativas, la OFCCP alegará que el contratista utiliza un proceso de selección que tiene un impacto discriminatorio. Por lo tanto, no es de extrañar que los contratistas hayan expresado su preocupación por la capacidad de la OFCCP para realizar análisis de las tasas de selección de los solicitantes discapacitados y no discapacitados, y de los solicitantes veteranos protegidos y no protegidos.
En los preámbulos de las Normas definitivas, la OFCCP anticipó y abordó esta misma preocupación: «Los responsables de cumplimiento de la OFCCP no utilizarán los datos de los solicitantes y contrataciones para realizar análisis de infrautilización o de ratio de impacto, como es el caso de la Orden Ejecutiva 11246, y las medidas de ejecución no se aplicarán únicamente sobre la base de las disparidades estadísticas entre las personas con y sin discapacidad [y los veteranos y no veteranos] en estos datos».» 78 Fed. Reg. 58702, 58637 (énfasis añadido). (Siempre he interpretado que esta frase es internamente incoherente: si la OFCCP no realiza análisis de la tasa de impacto, como afirma la primera frase, ¿cómo podría emprender acciones coercitivas basadas en disparidades estadísticas, y no «únicamente» en dichas disparidades, como afirma la segunda frase?).
Además, representantes de la OFCCP han declarado en los seminarios web sobre cumplimiento que la agencia no realizará análisis de la tasa de impacto de los datos de los contratistas sobre los solicitantes con discapacidad o los solicitantes veteranos protegidos.
¿Es eso todo lo que necesitamos saber? ¿Deberíamos simplemente sentarnos y relajarnos ahora con esa cálida y agradable sensación (o es un nudo en el estómago)?
Lo que dice la ley
Sección 503 de la Ley de Rehabilitación
La sección 503 establece explícitamente que, para determinar si se ha producido una infracción, se aplicarán las normas de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades. 29 U.S.C. § 793(d). Tanto la ADA como las normas que implementan la sección 503 establecen que es ilegal utilizar criterios de selección que excluyan o tiendan a excluir a una persona con discapacidad o a un grupo de personas con discapacidad, a menos que se demuestre que el criterio está relacionado con el puesto de trabajo y es coherente con las necesidades de la empresa. 42 U.S.C. § 12112(b)(6); 41 C.F.R. § 60-741.21(a)(7)(i). Esto significa que los empleadores no pueden tener una política o práctica aparentemente neutral que tenga el efecto de tratar al grupo protegido de forma más severa. Es este lenguaje el que proporciona la base para una reclamación por impacto desigual por motivos de discapacidad, y el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha dejado claro que las reclamaciones por impacto desigual son reconocibles en virtud de la ADA. Raytheon Co. contra Hernández, 540 U.S. 44, 53 (2003). Por lo tanto, no puede haber ninguna duda de que la sección 503 proporciona la base para una reclamación por impacto desigual.
VEVRAA
Lo interesante de la VEVRAA es la ausencia de cualquier referencia a la discriminación —ya sea trato desigual o impacto desigual— en el propio estatuto. El estatuto simplemente establece que los contratistas cubiertos deben «tomar medidas afirmativas para contratar y promover en el empleo a los veteranos cualificados cubiertos». 38 U.S.C. § 4212. En las normas de aplicación, la OFCCP ha ampliado este requisito legal de acción afirmativa para incluir la no discriminación. 41 C.F.R. § 60-300.21. Si esta ampliación reglamentaria es un ejercicio válido de la discrecionalidad de la agencia es una cuestión que deben decidir los tribunales, en caso de que un contratista decida impugnarla. Sin embargo, yo diría que el Congreso es muy hábil en el uso de la palabra «discriminación» cuando tiene la intención de hacerlo, y el hecho de que no haya incluido una disposición de no discriminación en la VEVRAA es llamativo y debe haber sido intencionado. Por lo tanto, si la OFCCP presentara un caso de discriminación de cualquier tipo en virtud de la VEVRAA, el contratista demandado haría bien en argumentar que la normativa de la OFCCP no es válida.
De manera similar a las regulaciones de la Sección 503, la OFCCP incluyó una disposición regulatoria de «impacto desigual» en la VEVRAA: es ilegal que un contratista utilice criterios de selección que no estén relacionados con el trabajo y que no sean coherentes con las necesidades empresariales, y que excluyan o tiendan a excluir a personas por su condición de veteranos protegidos. 41 C.F.R. § 300.21(g). Dado que este es el lenguaje que establece la teoría de la responsabilidad por impacto desigual en virtud de la ADA y la Sección 503, está claro que también pretende establecer dicha responsabilidad en virtud de la VEVRAA. Por lo tanto, suponiendo que la OFCCP pueda superar el obstáculo de «pero la ley no prohíbe la discriminación», la agencia está en condiciones de presentar una demanda por impacto desigual en virtud de la VEVRAA.
UGESP
Como han señalado rápidamente los representantes de la OFCCP cuando se ha planteado la cuestión de las reclamaciones por impacto desigual, las normas de la OFCCP establecen que las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados no se aplican a la Sección 503 ni a la VEVRAA. 41 C.F.R. §§ 60-300(g)(2); 60-741.21(a)(7)(iii). ¿Qué importancia tiene esto? No creo que tenga mucha importancia. Según sus propios términos, las UGESP solo se aplican a las prácticas de empleo que tienen un impacto discriminatorio por motivos de «raza, sexo o grupo étnico». 41 C.F.R. 60-3.3(A). Por lo tanto, no podrían aplicarse a las reclamaciones por discriminación por motivos de discapacidad o condición de veterano protegido. Después de todo, las regulaciones de la ADA también establecen que la UGESP no se aplica, y no ha tenido ningún efecto sobre la capacidad de presentar reclamaciones por impacto desigual en virtud de la ADA. Los empleados y solicitantes han estado presentando reclamaciones por impacto desigual en virtud de la ADA durante años, y el Tribunal Supremo ha reconocido que la ADA establece la responsabilidad cuando se demuestra dicha reclamación. La UGESP no es necesaria para la institución o el éxito de tales reclamaciones.
Lo que los contratistas deben tener en cuenta
A todos nos gustaría creer que la OFCCP no tiene intención de analizar los datos de los candidatos de los contratistas con el fin de encontrar un impacto desigual contra los candidatos con discapacidad o los candidatos veteranos protegidos. Y tal vez no lo haga... por ahora... durante esta administración. Pero, como hemos visto repetidamente, las iniciativas, estrategias y prioridades de aplicación de la ley cambian de una administración a otra. A menos que la ley prohíba a la OFCCP realizar dichos análisis, lo cual no es el caso, la postura actual de la agencia podría cambiar según sople el viento.
Aunque la OFCCP declaró en el preámbulo de las regulaciones que los funcionarios encargados del cumplimiento no realizarían análisis de la tasa de impacto, sin duda se dejó suficiente margen de maniobra para iniciar una acción coercitiva sobre esta base si así lo decide. Y no hay que olvidar que el preámbulo no es «la ley». Los estatutos y reglamentos establecen lo que es la ley; cualquier otro material publicado por la OFCCP tiene, por lo general, un carácter interpretativo y orientativo únicamente.
Quizás aún más significativo es el potencial de demandas por parte de la EEOC o demandas privadas contra contratistas por discriminación por discapacidad con impacto desigual. (No existe causa de acción privada para individuos bajo la VEVRAA; solo la OFCCP puede iniciar una acción bajo ese estatuto). Ahora que los contratistas estarán obligados a recopilar, reunir y mantener datos sobre la discapacidad y la condición de veterano protegido de sus solicitantes durante tres años, habrá una gran cantidad de datos que explotar. Estos datos no solo estarán a disposición de la OFCCP durante una revisión de cumplimiento, sino que también podrán ser solicitados por la EEOC y/o un demandante privado durante el enjuiciamiento de una demanda o la investigación de una acusación de discriminación por discapacidad. Por lo tanto, las nuevas regulaciones pueden aumentar el número de reclamaciones por impacto desigual de la ADA contra los contratistas y facilitar la recopilación de pruebas para respaldar esas reclamaciones.
En vista de todo esto, para ayudar a prevenir reclamaciones por impacto desigual —por parte de la OFCCP o de otra entidad— y para detectar y eliminar posibles áreas problemáticas antes de que se produzcan dichas reclamaciones, los contratistas deberían considerar la posibilidad de realizar análisis de impacto adverso (bajo la protección del privilegio abogado-cliente) sobre los solicitantes y contratados con y sin discapacidad, así como sobre los veteranos protegidos y los veteranos no protegidos. Aunque no se realicen anualmente, sin duda recomendaría que dichos análisis se llevaran a cabo antes de enviar los datos a la OFCCP durante una revisión de cumplimiento (o a la EEOC o al demandante durante una acusación o un juicio).
Cara desea expresar su agradecimiento y reconocimiento a Tamara Jones, abogada de la oficina de Constangy en Dallas, Texas, por su ayuda en la investigación jurídica para este artículo.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
