En el artículo anterior de esta serie, llegamos a la conclusión de que las sentencias del Tribunal Supremo sobre patrones o prácticas en el caso Wal-Mart Stores, Inc. contra Dukes, 564 U.S. 338 (2011), proporcionan importantes barreras de protección aplicables a las medidas coercitivas de la OFCCP. El Tribunal Supremo ha abordado con relativa poca frecuencia los criterios sustantivos de discriminación en virtud del Título VII y, cuando lo ha hecho, sus sentencias han tenido consecuencias importantes. EnDukes, el Tribunal Supremo abordó los principales componentes de la prueba en las denuncias de un patrón o práctica de discriminación salarial que inciden directamente en la investigación y el litigio de la OFCCP sobre la discriminación salarial sistémica en virtud de la Orden Ejecutiva 11246.
En este artículo, abordaremos varias sentencias del caso Dukes relacionadas con reclamaciones por trato desigual. «El "trato desigual" [...] es el tipo de discriminación más fácil de entender. El empleador simplemente trata a algunas personas de manera menos favorable que a otras debido a su raza, color, religión, sexo u origen nacional. La prueba del motivo discriminatorio es fundamental [...]».Teamsters contra Estados Unidos, 431 U.S. 324, 335 n.15 (1977).1
Las pruebas típicas que se aportan para respaldar una denuncia de un patrón o práctica discriminatoria son análisis estadísticos que muestran disparidades significativas por motivos de raza o género y pruebas anecdóticas de discriminación. Véase, por ejemplo, Valentino v. U S. Postal Serv., 674 F.2d 56, 68 (D.C. Cir. 1982) (Ginsburg, C.J. (ahora jueza asociada Ginsburg)) («Por lo general, como parte de su caso prima facie, los demandantes de una acción colectiva ofrecen una combinación de pruebas estadísticas y testimonios individuales de casos específicos de discriminación»). Como comentamos en nuestro artículo anterior, el Tribunal Supremo evaluó las pruebas estadísticas y las alegaciones anecdóticas de los demandantes en Dukes y las consideró insuficientes para plantear una inferencia razonable de que Wal-Mart operaba bajo una política general de discriminación. 564 U.S. en 353-59.
Análisis de regresión agregados como prueba de trato desigual
Aunque aprobó el uso de análisis estadísticos como elemento probatorio para respaldar una supuesta pauta o práctica discriminatoria, el Tribunal Supremo advirtió contra la aplicación mecánica de las estadísticas:
– Teamsters contra Estados Unidos, 431 U.S. 324, 339-40 (1977) (citando con aprobación Hester contra Southern R. Co., 497 F.2d 1374, 1379-1381 (5.º Cir. 1974) («Reconocemos que las estadísticas son una herramienta poderosa en manos de un demandante del Título VII, pero también somos conscientes de que hacer hincapié en su uso puede oscurecer, en lugar de avanzar, el proceso judicial»)) (énfasis añadido).
Los análisis de regresión suelen ser componentes fundamentales de las pruebas en los casos de discriminación salarial sistémica. Véase, por ejemplo, Bazemore v. Friday, 478 U. S. 385, 400 (1986) (en el que se sostiene que «un análisis de regresión [...] puede servir para probar la tesis del demandante» sobre un patrón o práctica de discriminación salarial, si la regresión incorpora los «factores principales» que influyen en la remuneración en el sistema salarial del empleador); Manual de referencia sobre regresión múltiple, en el Centro Judicial Federal, en el Manual de referencia sobre pruebas científicas, en 306 n.5 (2011) (en el que se observa que «los casos de discriminación en los que se utiliza el análisis de regresión múltiple son innumerables»).
Los análisis de regresión que muestran diferencias estadísticamente significativas en la remuneración entre empleados masculinos y femeninos que se encuentran en situaciones similares y tras controlar los factores explicativos pertinentes pueden permitir razonablemente inferir que las decisiones salariales estudiadas podrían haberse tomado de forma discriminatoria. Sin embargo, para que dicha inferencia sea que los responsables de la toma de decisiones tomaron decisiones salariales intencionadamente en función del sexo, los análisis deben comparar el trato de los empleados sujetos al mismo responsable de la toma de decisiones. Así, en Dukes, el Tribunal Supremo respaldó los análisis de regresión agregados para examinar las decisiones salariales de un responsable común. 564 U.S. en 350. Por el contrario, las regresiones agregadas que comparan a empleados cuyo salario fue determinado por diferentes directivos no podían indicar razonablemente la intención discriminatoria de ningún directivo, ya que las comparaciones incluían a empleados para los que cada directivo no había tomado las decisiones salariales. Por lo tanto, el Tribunal Supremo en Dukes rechazó los análisis de regresión agregados de los demandantes en este contexto:
Como observó la jueza Ikuta en su opinión disidente, «la información sobre las disparidades a nivel regional y nacional no establece la existencia de disparidades en las tiendas individuales, y mucho menos permite inferir que se aplica una política de discriminación en toda la empresa mediante decisiones discrecionales a nivel de tienda y distrito». 603 F.3d, en 637. Una disparidad salarial regional, por ejemplo, puede atribuirse solo a un pequeño grupo de tiendas Wal-Mart y no puede por sí sola establecer la disparidad uniforme entre tiendas en la que se basa la teoría de los demandantes sobre la comunalidad. 564 U.S. 338, 356-57 (2011) Como observó la jueza Ikuta en su opinión disidente, «la información sobre las disparidades a nivel regional y nacional no establece la existencia de disparidades en tiendas individuales, y mucho menos da lugar a la inferencia de que se aplica una política de discriminación en toda la empresa mediante decisiones discrecionales a nivel de tienda y de distrito». 603 F.3d, en 637. Una disparidad salarial regional, por ejemplo, puede atribuirse solo a un pequeño grupo de tiendas Wal-Mart y no puede por sí sola establecer la disparidad uniforme, tienda por tienda, en la que se basa la teoría de la comunalidad de los demandantes.
564 U.S. 338, 356-57 (2011).
Las comparaciones estadísticas de los empleados cuyas decisiones salariales fueron tomadas nominalmente por diferentes gerentes podrían llevar razonablemente a una inferencia de discriminación intencional si existieran pruebas independientes y creíbles de que los diferentes gerentes tomaron conjuntamente las decisiones salariales. Sin embargo, la toma de decisiones conjunta no se deduciría simplemente por el hecho de que exista un proceso de aprobación en el que un directivo de nivel superior aprueba las decisiones salariales de varios directivos subordinados, a menos que existan pruebas creíbles de que el aprobador de mayor rango participó de manera sustancial en la toma de decisiones para empleados individuales y en la comparación de las decisiones de los directivos subordinados. En la mayoría de los casos, el proceso de aprobación implica consideraciones presupuestarias y el cumplimiento de las directrices relacionadas con la recompensa de los resultados del rendimiento, en lugar de una revisión individualizada de los fundamentos de cada decisión y una evaluación comparativa de las decisiones de los gerentes subordinados. Desde el caso Dukes, los demandantes suelen argumentar que la aprobación de las decisiones salariales por parte de los gerentes de nivel superior justifica los análisis de regresión agregados por unidad de negocio. Véase, por ejemplo, Ellis v. Costco Wholesale Corp., 285 F.R.D. 492, 513 (N.D. Cal. 2012) (que admite las reclamaciones que alegan discriminación sistémica por razón de género en virtud del Título VII en relación con los ascensos a los puestos de subdirector general y director general, debido a que un «equipo directivo muy unido y centralizado» tomaba todas las decisiones de ascenso).
Los demandantes suelen recurrir a análisis de regresión agregados porque, con muestras de gran tamaño, las diferencias salariales relativamente pequeñas suelen parecer estadísticamente significativas. Los expertos de los demandantes afirman que se necesitan muestras de gran tamaño para obtener una «potencia estadística» adecuada y se quejan de que los análisis realizados por cada responsable de la toma de decisiones imposibilitarían detectar las disparidades estadísticas debido al pequeño tamaño de las muestras.
Los análisis de regresión agregados pueden revelar diferencias estadísticas si, de hecho, la mayoría, si no todos, los gerentes tomaron decisiones discriminatorias. Sin embargo, también es muy probable que los análisis agregados revelen diferencias estadísticas cuando pocos gerentes, si es que alguno, tomaron decisiones discriminatorias. De hecho, en Dukes, el experto en estadística de Wal-Mart realizó análisis de regresión de las decisiones tomadas por cada gerente de tienda, que no mostraron disparidades estadísticas en los salarios de la mayoría de las tiendas. 564 U.S. en 356-57. Por el contrario, el experto de los demandantes en Dukes mostró disparidades salariales estadísticas basadas en análisis realizados por región o a nivel nacional.Id. Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal determinó que los análisis de los demandantes no planteaban una inferencia razonable de trato desigual por parte de los gerentes de las tiendas.Id.
Lamentablemente, la Directiva 2018-05 de la OFCCP mantiene el concepto de «grupo de análisis salarial», que pretende autorizar los análisis de regresión agregados, aparentemente sin tener en cuenta si los análisis se agregan entre numerosos responsables de la toma de decisiones salariales. Como explicó el Tribunal Supremo en Dukes, dichos análisis no proporcionan una inferencia razonable de trato desigual. 564 U.S. en 356-57.2 La OFCCP debería considerar la posibilidad de aclarar sus directrices para alinearlas con las conclusiones del Tribunal Supremo sobre los análisis de regresión agregados.
Evidencia anecdótica como prueba de trato desigual
En Teamsters, el Tribunal confirmó las resoluciones del tribunal inferior de que el Gobierno había cumplido con su carga probatoria mediante una combinación de pruebas estadísticas y pruebas anecdóticas. El Tribunal explicó:
La principal respuesta de la empresa a estas pruebas es que las estadísticas, por sí solas, nunca pueden demostrar la existencia de un patrón o práctica de discriminación, ni siquiera establecer un caso prima facie que traslade al empleador la carga de refutar la inferencia planteada por las cifras. Sin embargo, como muestra incluso nuestro breve resumen de las pruebas, este no fue un caso en el que el Gobierno se basara «únicamente en las estadísticas». Las personas que testificaron sobre sus experiencias personales con la empresa dieron vida a las frías cifras de forma convincente.
431 EE. UU. en 339.
El Tribunal describió las pruebas anecdóticas en cuestión en ese caso de la siguiente manera:
El Gobierno reforzó sus pruebas estadísticas con el testimonio de personas que relataron más de 40 casos concretos de discriminación. Sobre la base de este testimonio, el Tribunal de Distrito determinó que «numerosos solicitantes estadounidenses cualificados, de raza negra y con apellidos españoles, que a lo largo de los años solicitaron puestos de conductor de línea en la empresa, vieron ignoradas sus solicitudes, recibieron información falsa o engañosa sobre los requisitos, las oportunidades y los procedimientos de solicitud, o no fueron considerados y contratados en las mismas condiciones que los blancos».
431 EE. UU. en 338.
En Dukes, el Tribunal Supremo reafirmó que las pruebas anecdóticas son un componente fundamental de las pruebas necesarias para establecer un patrón o práctica de trato discriminatorio. El Tribunal explicó además que la suficiencia de las pruebas anecdóticas que respaldan las pruebas estadísticas debe evaluarse en función de cómo se relacionan las pruebas anecdóticas con el alcance y la escala de la clase supuestamente afectada. 564 U.S. en 358 y n. 9.
En cierta medida, en consonancia con el énfasis del Tribunal en la importancia de las pruebas anecdóticas, la EEOC ha dejado claro que «una conclusión de causa de discriminación sistémica rara vez debe basarse únicamente en estadísticas». Manual de cumplimiento de la EEOC sobre «Discriminación salarial», Directiva de la EEOC n.º 915.003 (5 de diciembre de 2000), pp. 10-13 y n. 30. La Directiva 2018-05 de la OFCCP apunta en esta dirección al confirmar que la Agencia «será menos propensa a investigar un asunto» sin pruebas anecdóticas. Sin embargo, la Directiva 2018-05 contiene dos salvedades bastante significativas que vuelven a situar a la OFCCP en contraposición al análisis del Tribunal Supremo en Dukes. En primer lugar, la Directiva define las pruebas anecdóticas de manera amplia como cualquier «prueba no estadística», incluyendo «el testimonio sobre el alcance de la discrecionalidad o el grado de subjetividad que interviene en la discriminación salarial». Por el contrario, las pruebas anecdóticas han significado tradicionalmente «testimonios individuales de casos específicos de discriminación», Valentino, 674 F.2d en 68, y el Tribunal en Dukes explicó que delegar la discrecionalidad a los directivos para tomar decisiones salariales es «una forma muy común y presuntamente razonable de hacer negocios, una que, según hemos dicho, "no debería dar lugar a ninguna inferencia de conducta discriminatoria"». 564 U.S. en 355 (citando Watson v. Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977, 990 (1988)).
En segundo lugar, la OFCCP señala en la Directiva 2018-05 que «puede haber factores, aplicables en un caso concreto, que expliquen por qué la OFCCP no pudo descubrir pruebas anecdóticas durante su investigación, a pesar de la solidez de las pruebas estadísticas de discriminación salarial sistémica». Además, la OFCCP afirma en general que puede haber «otras razones (como patrones similares de disparidad en varios años o en varios establecimientos) para investigar un caso concreto sin pruebas anecdóticas». La Agencia se reserva la facultad discrecional de «investigar casos puramente estadísticos, cuando sea apropiado».
Si bien la OFCCP es «libre de aportar tantas anécdotas como desee», no puede eludir la sentencia del Tribunal Supremo según la cual, si no aporta pruebas anecdóticas, probablemente no podrá demostrar la existencia de un patrón o práctica de discriminación salarial intencionada. 564 U.S. 358 n.9.
1. Las reclamaciones por trato desigual se distinguen de las reclamaciones por impacto desigual, que no requieren prueba de discriminación intencional y «implican prácticas laborales que son aparentemente neutrales en su trato a diferentes grupos, pero que, de hecho, afectan más duramente a un grupo que a otro...». Teamsters, 431 U.S. en 335 n.15.
2. Véase también Bolden v. Walsh, 688 F.3d 893, 896 (7.º Cir. 2012) («El tipo de pruebas estadísticas que presentan los demandantes tiene el mismo problema que las pruebas estadísticas en Wal-Mart: plantea la pregunta. El perito de los demandantes [...] asumió que la unidad de análisis adecuada son todos los centros de Walsh en el área de Chicago. No intentó demostrar esa proposición. Si Walsh tuviera 25 superintendentes, 5 de los cuales discriminaran en la concesión de horas extras, los datos agregados mostrarían que a los trabajadores negros les iba peor que a los blancos, pero ese resultado no implicaría que los 25 superintendentes se comportaran de manera similar [...]»).
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
