¿Son aplicables a la OFCCP las sentencias del Tribunal Supremo en el caso Wal-Mart Stores, Inc. contra Dukes? Parte 5

En el presente caso, los demandantes impugnan una política altamente discrecional para conceder ascensos. No han demostrado que Hilti mantuviera «una forma común de ejercer la discrecionalidad que impregnara toda la empresa». 131 S. Ct. en 2254-55. Por el contrario, el expediente sugiere que Hilti no mantuvo el sistema GDCP de manera uniforme. Incluso si las pruebas estadísticas de los demandantes demuestran (al menos a primera vista) que esta política aleatoria causó un impacto global desigual en las mujeres, los demandantes no han demostrado que los hechos y circunstancias relacionados con las decisiones de promoción de Hilti sean comunes en toda la clase de empleadas. Las propias circunstancias que se discuten en las reclamaciones individuales de las dos demandantes actuales ilustran este punto: la Sra. Tabor recibió una calificación P1 y solicitó al menos dos ascensos, mientras que la Sra. Gray no recibió una calificación P1, no solicitó ningún ascenso y, al parecer, recibió advertencias disciplinarias. En cada caso, Hilti ofrece una defensa muy diferente a las acusaciones de discriminación.

Tabor I, 703 F.3d, págs. 1229-1230.

Hilti sostiene que el sistema GDCP no puede ser la base de una demanda por impacto desigual porque la reciente decisión del Tribunal Supremo en el caso Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541 (2011), rechaza el uso de una práctica discrecional como base para dicha demanda. Pero Hilti malinterpreta la opinión del Tribunal Supremo en el caso Wal-Mart y los precedentes del Tribunal sobre esta cuestión. El Tribunal ha afirmado que las prácticas discrecionales pueden constituir la base de una demanda por impacto desigual individual. Véase Watson v. Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977, 990 (1988) («El análisis del impacto desigual es, en principio, tan aplicable a los criterios de empleo subjetivos como a las pruebas objetivas o estandarizadas»). Wal-Mart no alteró este precedente. En Wal-Mart, el Tribunal sostuvo que la práctica de la empresa de dejar las decisiones de contratación y promoción a la discreción de los supervisores locales sin una política más específica no podía constituir la base para la certificación de la demanda colectiva. Véase 131 S. Ct. en 2554-56. La cuestión en Wal-Mart era la coincidencia fáctica entre todos los demandantes de la clase. El Tribunal consideró improbable que miles de gerentes de Wal-Mart de diferentes regiones del país «ejercieran su discreción de manera común sin alguna orientación común». Id. en 2555.

Tabor I, 703 F.3d, págs. 1221-1222.

Sin embargo, el tribunal [de distrito] sostuvo que el análisis estadístico de la Sra. Tabor «no aislaba el GDCP». Ídem, en 1585. Lo explicó de la siguiente manera:

• El informe [del experto] compara a los posibles gestores de cuentas con los empleados del mercado base. El GDCP genera una lista de empleados con potencial para ser ascendidos. Para pasar del mercado base a gestor de cuentas, el empleado debe pasar por un proceso adicional, el proceso de entrevista, que es independiente del GDCP. Y los candidatos externos no están sujetos directamente al GDCP en absoluto. Id.

El tribunal concluyó que, «dado que [el análisis pericial] no aísla el GDCP del proceso de entrevistas, el impacto desigual puede estar causado por uno de esos procesos o por ambos. Y sin saber cuál de esos procesos causa el supuesto impacto desigual, el tribunal no podría diseñar una solución equitativa adecuada». Id. En última instancia, el tribunal sostuvo que «dado que las pruebas estadísticas no aíslan el GDCP, [la Sra.] Tabor no ha cumplido con su obligación de demostrar que el GDCP causa un impacto desigual en las candidatas del grupo de alimentación que solicitan puestos de gestoras de cuentas de ventas externas». Id. en 1586.

El tribunal de distrito determinó además que la Sra. Tabor no se vio afectada por el GDCP: «Tabor solicitó un puesto de gestora de cuentas, participó en el GDCP, obtuvo la calificación [P] más alta posible y se presentó a la entrevista para los puestos de gestora de cuentas. Por lo tanto, a través del GDCP, Tabor consiguió una entrevista para los puestos de gestora de cuentas». Id. en 1587. El tribunal concluyó que la decisión de no contratar a la Sra. Tabor como gestora de cuentas «fue resultado del proceso de entrevista, no del GDCP. Por lo tanto, incluso si [la Sra.] Tabor hubiera demostrado que el GDCP causó un impacto desigual en las candidatas a gestoras de cuentas, esa discriminación no se habría aplicado a ella personalmente». Id.

Tabor II, 577 Fed. App’x 870, 875 (10.º Cir. 2014).

Como parte de su formación general, los socios gerentes reciben formación sobre cómo contratar personal para diferentes puestos, incluidos los puestos de cara al público, que comprenden recepcionistas, camareros, ayudantes de camareros, ayudantes de camareros y bármanes. D. 589 ¶ 58; D. 616 ¶ 58; D. 617 ¶ 61; D. 644 ¶ 61. Los gerentes en formación son evaluados en materia de contratación legendaria, entrevistas conductuales y «contratación por imagen y corazón». D. 617 ¶ 62; D. 644 ¶ 62. Texas Roadhouse también proporcionó folletos sobre entrevistas y contratación a todos los asistentes a Legendary Learning y Service Manager University. D. 617 ¶ 63; D. 644 ¶ 63. Texas Roadhouse también ofrece formación sobre contratación a los gerentes en las reuniones de mercado. D. 617 ¶ 64; D. 644 ¶ 64. Texas Roadhouse cree que es importante que todos los gerentes de Texas Roadhouse con responsabilidad en la contratación reciban y apliquen prácticas de contratación coherentes. D. 617 ¶¶ 66-68; D. 644 ¶¶ 66-68.

215 F. Supp.3d en 151.

Los testimonios de algunos antiguos empleados de Texas Roadhouse corroboran los testimonios de los solicitantes. Kathryn Osborne, antigua empleada del centro de formación de Asheville, Carolina del Norte, declaró que, en su opinión, el «Look Legendario» era atractivo, principalmente femenino, joven y en forma, D. 617 ¶ 170, 176; D. 644 ¶ 170, 176, y que había llegado a esta conclusión tanto por lo que había observado en las tiendas como por las declaraciones que le habían hecho el socio comercial Greg Beckel y otros gerentes masculinos de otras tiendas. D. 618-62 en 11-12; D. 617 ¶ 1; D. 644 ¶ 1.

215 F. Supp.3d en 174.

Una vez más, basándose en Dukes, Texas Roadhouse argumenta que tiene derecho a un fallo sumario, ya que el hecho de que la EEOC se base en el uso de datos agregados por parte de Crawford no demuestra, desde el punto de vista jurídico, la existencia de un patrón o práctica de discriminación. Dukes no obliga a llegar a esta conclusión. En Dukes, los demandantes interpusieron una demanda colectiva contra Wal-Mart alegando que la negativa de Wal-Mart a restringir la autonomía y la discrecionalidad de los gerentes locales en materia de salarios y ascensos, y su concesión de los mismos, favorecía de manera desproporcionada a los hombres y, por lo tanto, constituía un trato desigual por parte de Wal-Mart. Dukes, 564 U.S. en 343-45, 131 S.Ct. 2541. Esto difiere de las alegaciones de la EEOC, que sostiene que Texas Roadhouse tenía una política jerárquica de contratación de menos de 40 trabajadores de sala, instituida por su estructura corporativa y enfatizada por sus programas de formación. Además, en Dukes, el Tribunal Supremo, al concluir que la certificación de la Regla 23 no estaba justificada porque la clase de demandantes femeninas sujetas a puestos de contratación/promoción decididos por supervisores locales no había demostrado la comunalidad de sus reclamaciones, concluyó que el análisis estadístico era insuficiente para respaldar la comunalidad. Dukes, 564 U.S. en 356-57, 359-60, 131 S.Ct. 2541. En ese caso, las pruebas estadísticas de las demandantes eran de dos tipos. Un experto utilizó un análisis de regresión para comparar el número de mujeres ascendidas a puestos directivos con el porcentaje de mujeres en la plantilla disponible de trabajadores por horas y concluyó que las disparidades solo podían explicarse por el género, y el segundo comparó los datos de la plantilla de los competidores de Wal-Mart y opinó que Wal-Mart asciende a un porcentaje menor de mujeres que esos competidores. Id. en 356, 131 S.Ct. 2541. Al analizar estas estadísticas, el Tribunal determinó que no se cumplía el requisito de similitud a nivel nacional necesario para satisfacer la Regla 23, ya que las disparidades a nivel regional y nacional no establecían disparidades entre tiendas, un componente crítico de la teoría de similitud de los demandantes. Id. en 357, 131 S.Ct. 2541. En este caso no existe tal problema con el uso del análisis estadístico de Crawford, ya que la EEOC no lo utiliza para mostrar disparidades tienda por tienda ni necesita basarse en esas disparidades localizadas, sino que utiliza el análisis de Crawford para demostrar disparidades a nivel nacional que pueden revelar una política descendente de fomento de la contratación discriminatoria. El Tribunal Supremo también concluyó que, incluso si las pruebas estadísticas demostraban que todas las tiendas Wal-Mart tenían disparidades de género en materia de remuneración y promoción, los demandantes seguían sin cumplir el requisito de comunalidad de la Regla 23, ya que el mero hecho de demostrar que la política de discrecionalidad ha producido una disparidad general no basta para demostrar un trato desigual, y la totalidad de las pruebas revelaba que los miembros de la clase ocupaban una serie de puestos diferentes en distintos niveles de la jerarquía corporativa y que estos puestos se ocupaban durante períodos de tiempo diferentes y estaban sujetos a una serie de políticas regionales variables. Id. No ocurre lo mismo en este caso, en el que el litigio se limita a un conjunto de puestos en Texas Roadhouse, las estadísticas solo se refieren a esos puestos específicos y a las discrepancias en la contratación en los mismos, y las pruebas no estadísticas plantean una cuestión de hecho genuina sobre si existía un mensaje de contratación discriminatoria en toda la empresa. Por lo tanto, este tipo de estadísticas son más relevantes en este caso como forma de demostrar que la política descendente estaba causando un trato desigual en la contratación de los trabajadores del PAG.

EEOC contra Texas Roadhouse, Inc., 215 F.Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016).