Con la avalancha de cambios y las obligaciones cada vez mayores para los contratistas federales durante los últimos dieciocho meses, los empleadores sin duda han dedicado innumerables horas y recursos a «cumplir con la normativa» y actualizar documentos y formularios. Con cada nueva obligación, los empleadores han revisado y modificado todo, desde los eslóganes de los anuncios de empleo y las órdenes de compra hasta las solicitudes en línea y los formularios de identificación personal.
Sin embargo, con todos estos cambios necesarios, hay un documento importante que los contratistas federales probablemente hayan descuidado: la descripción del puesto. Si bien no hay nuevas regulaciones que exijan explícitamente cambios en las descripciones de los puestos (de hecho, no hay ninguna ley que exija a los empleadores tener descripciones de los puestos), hay varias normas que influyen en la forma en que debemos considerar estos documentos. Las nuevas normas sobre las cualificaciones físicas y mentales para el puesto, las normas sobre transparencia salarial recientemente publicadas y el mayor escrutinio de los datos de los solicitantes por parte de la OFCCP deberían influir en el contenido de las descripciones de los puestos de trabajo de los empleadores. De hecho, una descripción del puesto bien redactada puede ayudar a los contratistas a demostrar a la Agencia que cumplen con la normativa y a evitar infracciones en las auditorías.
Requisitos físicos y mentales del puesto
Las nuevas regulaciones de la OFCCP en virtud de la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación («Sección 503») añadieron muchas obligaciones nuevas para los contratistas federales en relación con las personas con discapacidades. Sin embargo, el requisito de revisar los requisitos físicos y mentales del puesto de trabajo no es una obligación nueva. Desde hace mucho tiempo, los contratistas federales están obligados a revisar periódicamente los requisitos del puesto de trabajo para garantizar que no se excluye a las personas con discapacidades (a menos que sea estrictamente por razones relacionadas con el puesto) y que las descripciones del puesto son coherentes con las necesidades de la empresa.
Sin embargo, lo que sí cambió es un nuevo requisito que exige a los contratistas establecer un calendario para revisar la idoneidad continua de estas cualificaciones. Además, la nueva carta de programación de la OFCCP, que la Agencia comenzó a utilizar en octubre de 2014, exige a los contratistas que presenten pruebas de dicha revisión en una auditoría documental. El punto 22 de la carta de programación solicita lo siguiente:
Su evaluación más reciente de las aptitudes físicas y mentales,
tal y como exige el 41 CFR § 60-300.44(c) y § 60-741.44(c), incluyendo la
fecha en que se realizó la evaluación, cualquier medida tomada o cambio realizado
como resultado de la evaluación, y la fecha de la próxima evaluación programada.
Estas nuevas normas han dado lugar a una mayor atención por parte de los responsables de cumplimiento normativo a las descripciones de los puestos de trabajo en las auditorías documentales. En casi todas las auditorías, vemos cómo los responsables de cumplimiento normativo examinan minuciosamente cualquier requisito físico o mental que figure en las descripciones de los puestos de trabajo o en las ofertas de empleo. Entonces, ¿qué debemos saber sobre los requisitos físicos y mentales de los puestos de trabajo para asegurarnos de que superen este escrutinio?
Las cualificaciones físicas y mentales pueden suponer una barrera para el empleo de las personas con discapacidad. En virtud de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA) y la Sección 503, cualquier requisito laboral o dispositivo que excluya a las personas con discapacidad puede considerarse ilegal, a menos que el empleador pueda demostrar que el requisito está relacionado con el trabajo y es coherente con las necesidades de la empresa.
Por lo tanto, los empleadores deben asegurarse de que cualquier requisito físico o mental para el puesto sea absolutamente necesario y se limite estrictamente al desempeño del trabajo. No es raro que un responsable de contratación incluya requisitos físicos o mentales para el puesto (por ejemplo, «debe ser capaz de levantar 22 kg», «debe ser capaz de comprender instrucciones») solo porque siempre ha visto esos requisitos en otras descripciones de puestos y ha dado por sentado que era necesario incluir algún tipo de restricción. Si esos requisitos no son realmente necesarios para el desempeño del trabajo, le resultará difícil defenderlos ante la OFCCP.
Además, los empleadores deben revisar periódicamente los requisitos legítimos y existentes para los puestos de trabajo, a fin de asegurarse de que siguen siendo necesarios para el desempeño del trabajo, tal y como exige la nueva norma de la OFCCP. En ese sentido, uno de los mayores escollos para los empleadores son los requisitos laborales obsoletos. Por ejemplo, supongamos que un empleador estableció hace mucho tiempo que un trabajador de almacén debe ser capaz de levantar hasta cien libras para poder almacenar cajas en las estanterías. Desde entonces, el empleador comenzó a utilizar elevadores mecánicos para mover las cajas por el almacén más rápidamente y reducir el riesgo de lesiones de los empleados al levantar cajas pesadas. ¿Sigue siendo necesaria la cualificación laboral de «debe ser capaz de levantar cien libras»? Si un solicitante se presentara al puesto, pero no pudiera levantar cien libras, ¿seguiría siendo justo denegarle el puesto por no cumplir los requisitos físicos establecidos desde hace tiempo, a pesar de que se pueden utilizar máquinas para realizar el trabajo pesado? Para la OFCCP, la respuesta sería «no». Para la OFCCP, eso se consideraría una discriminación ilegal en virtud del artículo 503.
Para ayudar a evitar que las cualificaciones obsoletas se conviertan en instrumentos de selección discriminatorios, las nuevas regulaciones de la OFCCP en virtud de la Sección 503 exigen a los contratistas que establezcan y cumplan un calendario para la revisión periódica de las cualificaciones físicas y mentales requeridas para el puesto de trabajo. Pero, ¿qué tipo de calendario se requiere realmente? ¿Espera la OFCCP que elijamos una fecha en la que revisaremos todas las cualificaciones requeridas para el puesto de trabajo de forma anual?
Sin duda, en una situación de auditoría, los contratistas deben poder presentar detalles sobre cuándo se revisaron y se revisarán las cualificaciones. Sin embargo, ¿es necesario revisar los puestos de trabajo que no se publicaron ni se publicarán en el año del plan de acción afirmativa? Si no hay vacantes, ¿cómo podría haber una selección ilegal de personas con discapacidad?
Un enfoque más práctico consiste en revisar los requisitos del puesto cada vez que se publica una oferta de empleo. Esto permitirá al empleador evaluar en tiempo real si los requisitos son absolutamente necesarios para el desempeño del puesto. Si se adopta este enfoque, la fecha de la última revisión «programada» a efectos de la auditoría de la OFCCP no será una fecha única, sino una lista de fechas correspondientes a las ofertas de empleo reales.
Por último, esté atento a cualquier requisito físico o mental que incluya una prueba previa al empleo para determinar si se cumple dicho requisito. Para la OFCCP (y la EEOC), las evaluaciones previas al empleo son una posible «señal de alarma» que puede dar lugar a que se descarte a un gran número de solicitantes sin tener en cuenta las circunstancias individuales. Por ejemplo, a principios de este mes, la OFCCP anunció un acuerdo con un distribuidor de productos de fijación por 1,25 millones de dólares, basándose en la afirmación de la Agencia de que la prueba previa al empleo de la empresa descartaba de manera desproporcionada a las minorías sin haber sido debidamente validada para demostrar que la prueba estaba relacionada con el trabajo y era coherente con las necesidades de la empresa.
Si la descripción de su puesto menciona una prueba previa al empleo o un proceso de selección, considere eliminar esa mención. Y, si debe utilizar una prueba previa al empleo en su proceso de contratación, es de vital importancia que la prueba se analice para detectar posibles efectos adversos y se valide, idealmente por un tercero independiente bajo el privilegio abogado-cliente.
Orden ejecutiva sobre transparencia salarial
El 11 de septiembre, la OFCCP publicó su norma definitiva para la aplicación de la Orden Ejecutiva 13655. La norma de «transparencia salarial», que entrará en vigor el 11 de enero de 2016, prohíbe a los contratistas federales tomar represalias contra los empleados (incluidos los supervisores) y los solicitantes de empleo por preguntar, discutir o revelar información sobre la remuneración.
Uno de los componentes clave de las regulaciones que implementan la Orden Ejecutiva es el requisito de revisar las políticas y prácticas para garantizar que no prohíban o tiendan a prohibir la discusión sobre los salarios. Esto podría ser una tarea complicada, especialmente para aquellos empleadores que durante mucho tiempo han tenido una «regla de silencio» tácita en lo que respecta a las discusiones sobre los salarios en el lugar de trabajo, como ha sido habitual en los entornos corporativos. En virtud de la nueva Orden Ejecutiva, los contratistas deben trabajar para erradicar esa cultura del silencio y cambiar cualquier política que penalice a los empleados (y a los solicitantes) por discutir o revelar información salarial.
¿Qué ocurre con los profesionales de recursos humanos y otros empleados cuyas funciones laborales les exigen tener acceso a información confidencial sobre datos salariales? ¿Pueden compartir esa información libremente sin consecuencias?
No. La OFCCP ha elaborado una defensa a partir de la nueva norma de transparencia salarial que permite a los contratistas sancionar a los empleados que incumplan el requisito de confidencialidad de su puesto de trabajo. Se denomina «defensa de las funciones esenciales del puesto».
Según la OFCCP, si el acceso de un empleado a la información salarial «es necesario para desempeñar esa función u otra tarea empresarial asignada de forma rutinaria...» o si las funciones del empleado incluyen «proteger y mantener la privacidad de los registros personales de los empleados, incluida la información sobre la remuneración...», entonces el empleado no puede revelar esa información. Si un empleado tiene acceso a datos salariales como parte de sus funciones esenciales, entonces el empleado puede ser sancionado por divulgar dichos datos (siempre que el destinatario de esa información tampoco tuviera acceso a la misma).
Sin embargo, es importante señalar que la norma definitiva caracteriza esto como una «defensa» frente a la responsabilidad en virtud de la Orden Ejecutiva sobre Transparencia Salarial, en lugar de una excepción a la norma. Curiosamente, la norma propuesta caracterizaba originalmente este escenario como una excepción, pero el Departamento de Trabajo decidió convertirlo en una defensa. La diferencia entre una excepción y una defensa radica en quién asumiría la carga de la prueba. Si se tratara de una excepción, la parte demandante tendría la carga de probar que no entraba dentro de la excepción. En otras palabras, el empleado con acceso a datos salariales sensibles habría tenido que demostrar que el acceso a los datos salariales no era una de sus funciones esenciales. Sin embargo, como defensa, es el empleador quien tiene la carga de probar que el acceso del empleado a los datos salariales forma parte de sus funciones esenciales.
Aquí es donde entra en juego la descripción del puesto. Si la descripción del puesto indica que el acceso a información confidencial sobre salarios es una función esencial del puesto, eso puede ser suficiente para poner fin a la investigación y establecer la defensa. Por el contrario, un contratista podría tener dificultades para cumplir con su obligación si existe una descripción del puesto que enumera las funciones esenciales, pero no indica que el acceso a información confidencial es una de esas funciones esenciales.
Para garantizar las mejores posibilidades de establecer la defensa basada en las funciones esenciales del puesto, es importante determinar desde el principio qué empleados tienen acceso a los datos salariales y si dicho acceso se debe a las funciones esenciales del puesto del empleado. En ese sentido, cuando sea aplicable, sería conveniente que los empleadores incluyeran como responsabilidad del puesto «mantener la confidencialidad de la información sobre la remuneración».
Requisitos básicos frente a requisitos preferentes
Como mencioné en mi artículo anterior sobre las mejores prácticas en materia de solicitudes, los análisis de impacto adverso de los procesos de contratación de los empleadores siempre han sido y siguen siendo el «pan de cada día» de la Agencia. El impacto adverso de los solicitantes a los contratados es, con diferencia, la técnica de aplicación más eficaz de la OFCCP para identificar la discriminación sistémica y obtener grandes indemnizaciones económicas. Y la norma sobre candidatos por Internet, que incluye el derecho a excluir a los candidatos que no cumplan los requisitos básicos de un puesto vacante, es, con diferencia, la herramienta más poderosa con la que cuentan los contratistas para evitar tales conclusiones adversas y acuerdos.
Dada la facilidad de presentar solicitudes en línea, muchos solicitantes ni siquiera se molestan en considerar si realmente poseen las cualificaciones básicas para un puesto. Como resultado, un gran número de «solicitantes» a menudo no son considerados porque no cumplen con esas cualificaciones mínimas. Según la Norma de Solicitantes por Internet, los contratistas pueden excluir adecuadamente estas solicitudes de los análisis estadísticos del proceso de contratación para obtener una imagen más precisa del proceso real de toma de decisiones. La eliminación de estos candidatos no cualificados de los análisis suele contribuir en gran medida a reducir o eliminar lo que, de otro modo, serían problemas estadísticos.
Sin embargo, en las auditorías, la OFCCP no siempre acepta sin más lo que el contratista dice que son sus grupos de candidatos. En los últimos años, la Agencia se ha vuelto cada vez más agresiva en las auditorías, y un gran avance que hemos observado es el aumento de las solicitudes de «todas las expresiones de interés», es decir, los datos de todos los candidatos que han manifestado su interés en el puesto, independientemente de si cumplen la definición técnica de «solicitante» según la Norma de Solicitantes por Internet, con el fin de auditar si los contratistas están aplicando la Norma correctamente.
Si la OFCCP impugna la exclusión de un candidato por no cumplir los requisitos básicos de un puesto, los contratistas pueden verse obligados a demostrar no solo que el candidato no poseía los requisitos, sino también que dichos requisitos existían realmente y se aplicaban a todas las personas que ocupaban o solicitaban el puesto.
Por ese motivo, puede ser prudente documentar la existencia de cualificaciones básicas, no solo en las ofertas de empleo, sino también en las descripciones de los puestos.
Entonces, ¿qué es una «calificación básica»? Para que se aplique la Norma sobre Candidatos por Internet, la calificación debe ser (1) no comparativa (no basada en una comparación entre un candidato y otro); (2) objetiva (no basada en la opinión subjetiva del responsable de contratación); y (3) relacionada con el puesto y coherente con las necesidades de la empresa. Para que la OFCCP acepte la cualificación básica como herramienta de selección legítima, también debe aplicarse de manera uniforme.
Esto difiere de una «cualificación preferida», que es un factor comparativo que un empleador puede utilizar para diferenciar entre dos candidatos cualificados. Las cualificaciones preferidas no pueden utilizarse para excluir a candidatos de la consideración en virtud de la Norma sobre solicitantes por Internet.
Por ejemplo, supongamos que un empleador busca un candidato que reúna los requisitos para trabajar en los Estados Unidos, que tenga un título en ingeniería y una actitud positiva y una sólida ética de trabajo para un puesto de ingeniero. La elegibilidad para trabajar en los Estados Unidos y los requisitos de titulación probablemente se considerarían cualificaciones básicas, ya que son no comparativas y objetivas. Sin embargo, los requisitos de actitud positiva y sólida ética de trabajo serían cualificaciones preferentes, ya que son comparativos (es decir, actitud positiva en comparación con otros) y completamente subjetivos. Según la norma sobre solicitantes por Internet, estos dos últimos «requisitos» no podrían utilizarse para excluir a candidatos de la definición de «solicitante».
Incluir los requisitos básicos de un puesto en la descripción del trabajo (además de en cada oferta de empleo) puede ser una buena práctica, ya que podría ayudar a demostrar a la OFCCP que el requisito es válido y se aplica de manera coherente tanto a los solicitantes como a los empleados.
Dicho esto, muchos empleadores pueden mostrarse reacios a incluir las cualificaciones básicas en la descripción de un puesto de trabajo porque los requisitos de un puesto pueden cambiar con el tiempo o en función de las necesidades actuales de la empresa. Pero si los requisitos pueden cambiar, ¿se trata realmente de una cualificación básica del puesto? ¿O se trata de un puesto completamente diferente, que requiere cualificaciones diferentes? Si se trata de un puesto diferente, debería haber un título y una descripción del puesto diferentes. De lo contrario, nos resultará difícil explicar la diferencia a la OFCCP.
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En esta nueva era de cumplimiento normativo por parte de los contratistas federales, en la que cada semana parecen implementarse nuevas normas, es fundamental que los empleadores conozcan el contenido de sus políticas y documentos laborales actuales, y se mantengan informados sobre si es necesario realizar ajustes para situarse en la mejor posición posible a la hora de defenderse en una auditoría de la OFCCP.
Dado el impacto potencialmente perjudicial que puede tener no revisar o actualizar las descripciones de los puestos de trabajo de su empresa, la mejor práctica es revisarlas periódicamente, ya sea como parte de una revisión general del cumplimiento normativo o como un proyecto independiente. Como siempre, se debe contar con la participación de asesores jurídicos internos o externos para garantizar que se cumplan los numerosos requisitos para un cumplimiento normativo completo.
Para obtener más información sobre las mejores prácticas en materia de descripción de puestos de trabajo y otras formas de minimizar los riesgos para su organización, póngase en contacto con Scott Pechaitis en el 303-876-2201 o en [email protected], o con Lisa Marsh en el 303-876-2216 o en [email protected].
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
