Los contratos gubernamentales son una fuente estable de ingresos para las empresas, pero conllevan ciertas condiciones. Son difíciles de obtener y mantener. No solo es complicado entrar en el mercado gubernamental, sino que cumplir con las normativas relacionadas tras la adjudicación también puede suponer un reto. Por el lado positivo, hacer negocios con el gobierno se ve ligeramente afectado por las expansiones y contracciones de la economía, lo que se traduce en un flujo constante de ingresos para los contratistas durante los años siguientes.
En realidad, muchos licitadores empresariales centran principalmente sus recursos en obtener contratos, prestando menos atención a los requisitos de cumplimiento normativo una vez adjudicados los contratos. La decisión de optar a contratos públicos debe ser estratégica para tener en cuenta la cobertura frente a los riesgos de cumplimiento normativo. Por ejemplo, la creación de un plan de negocio para conseguir contratos federales debe basarse en la coordinación de todas las funciones de la organización, incluidas las de RR. HH. y cumplimiento normativo, para obligar al contratista a responder a preguntas sobre quiénes son sus competidores, qué le diferencia de ellos y, lo que es igualmente importante, la normativa y el cumplimiento aplicables. Lo que se obtiene de este autoexamen es una mejor idea de si se pueden manejar los diferentes aspectos de ser un contratista federal, incluido el cumplimiento normativo.
| ¿ Preferirías la inhabilitación al cumplimiento? |
Muchas revisiones de la OFCCP terminan en acuerdos, que incluyen indemnizaciones por salarios atrasados, intereses, acuerdos para llevar a cabo un amplio autocontrol en el futuro y ofertas de trabajo, por nombrar las soluciones más comunes. Muy pocos casos terminan en inhabilitación. Quizás aún más raro es el caso en el que el contratista federal acepta específicamente la inhabilitación. Sin embargo, eso es exactamente lo que ha ocurrido con dos contratistas en los últimos meses. Según la denuncia administrativa de la OFCCP contra Independent Food Corporation (IFC), entre el 15 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, IFC fue parte de un contrato con el Departamento de Defensa de los Estados Unidos por más de 800 000 dólares. La OFCCP alegó que IFC violó la Orden Ejecutiva 11246 al participar en prácticas de contratación discriminatorias contra las mujeres y los hispanos que solicitaban puestos de producción de nivel inicial. La OFCCP alegó además que IFC infringió la VEVRAA al no publicar todas las ofertas de empleo adecuadas en la oficina local correspondiente del sistema de servicios de empleo del estado. El decreto de consentimiento no proporciona detalles sobre el supuesto incumplimiento, ni aclara cómo IFC supuestamente actuó (o dejó de actuar) infringiendo la sección 503 de la Ley de Rehabilitación. De manera similar, la OFCCP inició una auditoría del bufete de abogados Shapiro DiCaro en junio de 2012 y solicitó copias de su AAP en virtud de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 y la VEVRAA. Aunque el bufete de abogados finalmente las presentó, se negó a responder a las solicitudes de documentación adicional y comunicó específicamente a la OFCCP que no lo haría. Las partes rescindieron el contrato federal en cuestión en abril de 2013.
Ambos contratistas firmaron decretos de consentimiento el 7 de noviembre de 2013 y el 15 de abril de 2014, respectivamente. Ambos contratistas acordaron no licitar, celebrar a sabiendas, realizar a sabiendas trabajos o prestar a sabiendas servicios necesarios para cualquier contrato o subcontrato gubernamental futuro, y se les excluirá de futuros contratos, subcontratos, prórrogas o modificaciones sustantivas de contratos o subcontratos existentes durante un mínimo de tres y dos años, respectivamente, y hasta que: 1) soliciten su reincorporación y 2) demuestren su cumplimiento de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503, la VEVRAA y todas las regulaciones de implementación, a la OFCCP a través de una revisión de cumplimiento completa.
Ahora bien, la mayoría de los miembros de la comunidad federal de contratación o acción afirmativa saben que la inhabilitación en los casos de la OFCCP es poco frecuente. De hecho, desde 1965, se estima que menos de 70 casos se han resuelto de esta manera. ¿Qué desencadena una inhabilitación? Por lo general, un caso de violaciones graves de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 o la VEVRAA (o sus reglamentos de aplicación) o, como en el caso de Shapiro DiCaro, la negativa a proporcionar los registros solicitados en relación con una revisión de cumplimiento, dejará al contratista vulnerable a la inhabilitación.
¿Por qué un contratista federal elegiría ser inhabilitado, como lo hicieron Independent Food Corp y Shapiro DiCaro? No se nos ha dado ninguna indicación de por qué IFC o Shapiro DiCaro lo hicieron. Mientras que IFC optó esencialmente por renunciar a un contrato por valor de más de 800 000 dólares, Shapiro DiCaro optó por detener una fuente de ingresos que ascendía a unos 300 000 dólares durante el periodo comprendido entre 2007 y 2013. Dado que los acuerdos que implican el pago de salarios atrasados e intereses, u otros acuerdos similares, suelen incluir un seguimiento continuo, es posible que un contratista no desee someterse a dicho seguimiento. IFC y Shapiro DiCaro pueden haber determinado que el coste del cumplimiento es demasiado elevado (aunque a muchos esto les parecería improbable, dada la lucratividad de muchos contratos federales). Quizás sus errores fueron tan graves que necesitarían al menos tres años antes de poder siquiera aspirar a cumplir con la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 y la VEVRAA. O quizás simplemente no querían molestarse con lo que percibían como trabajo extra.
La inhabilitación impide a los infractores participar en cualquier proceso de licitación de contratos federales hasta que puedan «purgar el desacato» mediante el cumplimiento. El objetivo no es castigar al contratista, sino ofrecer un incentivo para que cambie su comportamiento y cumpla con la normativa. Será interesante ver si IFC y Shapiro DiCaro deciden pagar el precio y volver algún día al ámbito de la contratación federal. Mientras tanto, ¿qué podemos aprender de estos casos? En primer lugar, el cumplimiento de las leyes mencionadas y sus reglamentos de aplicación es algo que los contratistas deben tomarse en serio e incluir en su plan de negocio y en sus decisiones estratégicas antes de licitar para contratos federales. La OFCCP se toma muy en serio el cumplimiento. En segundo lugar, los contratistas que no se toman en serio el cumplimiento pueden perder los contratos actuales y el derecho a licitar o participar en contratos actuales y futuros. Los contratos federales pueden ser muy lucrativos. Por lo tanto, muchas empresas son reacias a rechazarlos aceptando ser excluidas. En tercer lugar, los contratistas que se muestran proactivos a la hora de garantizar su cumplimiento desde el principio y de forma continua suelen descubrir que el tiempo, el dinero y la energía invertidos suelen compensar con creces el coste de defenderse en una auditoría y subsanar las infracciones a posteriori y, lo que es más importante, los ingresos que se obtienen del propio contrato. Por último, incluso un contratista que haya sido inhabilitado o esté amenazado con la inhabilitación puede «revertir» las consecuencias demostrando a la OFCCP que ha subsanado los problemas que dieron lugar a la inhabilitación en primer lugar.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
