El 14 de julio de 2017, un juez administrativo (ALJ) del Departamento de Trabajo (DOL) emitió una decisión y orden recomendadas (la «Opinión») en el caso presentado por la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) contra Google por la negativa de esta última a entregar ciertos datos de empleados como parte de una auditoría de cumplimiento. La exhaustiva opinión del ALJ es muy informativa y ofrece información sobre los procesos de la OFCCP en las auditorías de cumplimiento, los cánones básicos del derecho administrativo y constitucional, así como los procedimientos administrativos que han suscitado tanto interés entre la comunidad de contratistas del Gobierno.
Muchos de los comentaristas declararon inicialmente que la decisión era una gran «victoria» para Google y la comunidad de contratistas gubernamentales en general. Aunque Google logró en parte resistirse a las invasivas y onerosas exigencias de datos de la OFCCP, su éxito en el procedimiento fue limitado. Al final, Google solo evitó una (aunque significativa) de las solicitudes de datos de la OFCCP. Además, el dictamen no impide que la OFCCP vuelva a solicitar esa información en el futuro. Por otra parte, el expediente refleja que, antes de este procedimiento, Google proporcionó una cantidad significativa de datos y documentos a la OFCCP, lo que supuso un coste y una carga considerables: según las estimaciones de Google, el proceso de recopilación costó 500 000 dólares y requirió 2300 horas de trabajo. Aunque Google obtuvo algunas sentencias favorables que los contratistas pueden utilizar en sus relaciones con la OFCCP, no está claro si esta sentencia permitirá a los contratistas obtener un alivio significativo de las exigencias de la OFCCP en el futuro.
Antecedentes del caso
El caso surgió a raíz de una evaluación tradicional del cumplimiento normativo de la sede central de Google, que comenzó en 2015. En respuesta a su carta de programación inicial, la OFCCP recibió de Google un resumen de los datos salariales de más de 21 000 empleados, incluyendo datos como «sexo, raza/etnia, fecha de contratación, cargo, categoría EEO-1 (como administrativo o ejecutivo), grupo de trabajo, salario base o tasa salarial, horas trabajadas en una semana laboral típica y otras compensaciones o ajustes salariales (bonificaciones, incentivos, comisiones, aumentos por méritos, salario por localidad y horas extras)». Tras varias solicitudes de información y datos, la evaluación se transformó en una revisión in situ que incluyó entrevistas a más de 20 directivos.
Tras las entrevistas, la OFCCP solicitó información adicional, incluyendo las siguientes categorías de información para cada uno de los empleados del establecimiento: nombre, fecha de nacimiento, bonificación obtenida, período de bonificación cubierto, contratación en el campus o en la industria, si el empleado tenía una oferta competitiva, «CompaRatio» actual, código de trabajo actual, familia de trabajo actual, nivel actual, gerente actual, organización actual, departamento en el que fue contratado, educación, ajuste de equidad, gerente de contratación, historial laboral, localidad, elegibilidad y concesiones de incentivos a largo plazo, punto de referencia del mercado, objetivo de mercado, calificación del rendimiento de los últimos 3 años, experiencia previa, salario anterior, bonificación por recomendación, historial salarial, elegibilidad y concesiones de incentivos a corto plazo, CompaRatio inicial, código de puesto inicial, familia de puestos inicial, nivel inicial, organización inicial, puesto/título inicial, salario inicial, valor monetario de las acciones en la fecha de concesión, bonificación objetivo, remuneración total en efectivo y «cualquier otro factor relacionado con la remuneración».»
Google proporcionó la mayor parte de esta información a la OFCCP. A continuación, la OFCCP solicitó a Google que completara de nuevo sus datos instantáneos para incluir las siguientes categorías adicionales de información: «el número de identificación de los empleados, su país de ciudadanía, su segundo país de ciudadanía, si tienen visado (sí/no), el tipo de visado y su lugar de nacimiento». Google también facilitó estos datos. En total, Google facilitó «844 560 datos sobre remuneraciones de los 21 114 empleados incluidos en la instantánea». Sin embargo, Google se negó a cumplir con varias de las solicitudes adicionales de la OFCCP, entre ellas:
- «Una «instantánea» a fecha de 1 de septiembre de 2014, un año antes que la primera instantánea».
- «El historial salarial (una lista del salario inicial y cada cambio salarial) y el historial laboral (una lista del primer empleo y cada cambio de empleo) de cada persona que Google empleó en su sede central en cualquiera de las dos fechas de referencia. Los historiales deben abarcar todo el tiempo que Google empleó a cada persona, remontándose, en el caso de los empleados más antiguos, hasta la fundación de la empresa en 1998».
- «El nombre, la dirección, el número de teléfono y el correo electrónico personal de cada empleado que figura en la instantánea de 2014 o en la instantánea de 2015».
Después de que Google se negara a proporcionar la información solicitada, la OFCCP presentó una denuncia contra Google para obligarla a hacerlo.
Las resoluciones del juez administrativo
Tras una audiencia sobre el asunto, el juez administrativo determinó que la solicitud de la OFCCP de una instantánea de datos adicional del 1 de septiembre de 2014 era razonable. La OFCCP argumentó que «una instantánea adicional es relevante porque mostrará si los mismos indicios de una posible infracción por impacto adverso existían a lo largo del tiempo, y no solo en el día concreto reflejado en la instantánea del 1 de septiembre de 2015». Tras un análisis detallado, el juez administrativo determinó que la OFCCP había aportado pruebas suficientes «para cumplir el criterio deferente que se aplica en la revisión restrictiva de la Cuarta Enmienda apropiada para las citaciones administrativas».
Al dictaminar que Google debía proporcionar los datos adicionales de la instantánea, el juez administrativo consideró que «no había motivos para cuestionar la relevancia de la mayoría de las categorías de datos que la OFCCP solicita a Google que incluya en la instantánea». Sin embargo, modificó ligeramente los campos de datos requeridos para excluir: «lugar de nacimiento, ciudadanía y estado del visado», «cualquier otro factor relacionado con la remuneración» (porque «la OFCCP había retirado [su] solicitud» de esta información), «fecha de nacimiento» e «información sobre la localidad». El juez administrativo consideró que estas categorías eran irrelevantes o suponían una carga excesiva para Google.
Con respecto a la solicitud de información de contacto de todos los empleados de la sede central de Google, el juez administrativo dictaminó que dicha solicitud, tal y como estaba redactada, era irrazonable. El juez administrativo parecía muy preocupado por «el grado en que la información de contacto de los empleados, una vez en la OFCCP, estaría a salvo de piratería informática, uso indebido por parte de los empleados de la OFCCP y posibles intrusiones o divulgaciones similares». También planteó dudas sobre el debido proceso de los empleados, ya que su información se estaba facilitando al Gobierno sin su conocimiento y sin que pudieran optar por no participar. Basándose en estas preocupaciones, el juez administrativo dictaminó que, tras llevar a cabo una mayor diligencia debida en relación con los procedimientos de remuneración de Google, la OFCCP puede solicitar una lista con los nombres de 5000 empleados y Google facilitará la información de contacto de dichos empleados. Esto permitirá a la OFCCP determinar a qué 100-300 empleados desea entrevistar, sin que Google conozca la identidad de dichos empleados. El juez administrativo también dictaminó que, si fuera necesario, la OFCCP podría solicitar la información de contacto de otros 3000 empleados tras las entrevistas al primer grupo de empleados.
El juez administrativo razonó que la OFCCP no había justificado suficientemente la necesidad de obtener dicha información para llevar a cabo su investigación.
Finalmente, el juez administrativo denegó«sin perjuicio»la solicitud de la OFCCP de obtener información histórica sobre las remuneraciones desde la fecha de contratación de cada empleado. El juez administrativo razonó que la OFCCP no había justificado suficientemente la necesidad de obtener dicha información para llevar a cabo su investigación. Consideró que, aunque la OFCCP había identificado disparidades en la remuneración de Google y había desarrollado una teoría sobre la causa de dichas disparidades, no había tomado medidas para investigar las prácticas de remuneración de Google con el fin de comprobar su teoría antes de exigir datos voluminosos y onerosos sobre la remuneración.
Por ejemplo, la OFCCP respaldó su solicitud con la teoría de que las supuestas disparidades salariales de Google se deben a que las mujeres son menos eficaces que los hombres a la hora de negociar en el momento de la contratación. Sin embargo, el acta de la audiencia demostró que Google no suele negociar el salario en el momento de la contratación o el ascenso. Por lo tanto, la OFCCP no había contrastado su teoría con las prácticas reales de Google antes de presentar su onerosa solicitud. Además, el juez administrativo eliminó del expediente los dos artículos periodísticos que la OFCCP presentó como respaldo de esta teoría.
Aun así, el juez administrativo invitó a la OFCCP a solicitar esta información en el futuro «si puede demostrar que la solicitud es razonable, está dentro de su autoridad, es relevante para la investigación, está centrada y no supone una carga excesiva». Sin embargo, el juez administrativo ordenó a la OFCCP que «ofrezca a Google una conciliación significativa y de buena fe para resolver cualquier disputa, incluyendo demostrar por qué la información solicitada es razonable, relevante, específica y no supone una carga excesiva» antes de iniciar cualquier otro litigio.
Puntos clave
Dejando a un lado los detalles específicos de las resoluciones del juez administrativo, su meditada opinión ofrece a los contratistas una guía útil que pueden utilizar cuando se someten a una auditoría de la OFCCP.
- La firma de un contrato gubernamental no exime a los contratistas de sus derechos en virtud de la Cuarta Enmienda. El juez administrativo rechazó enérgicamente el argumento de la OFCCP de que, al firmar un contrato gubernamental con una cláusula que permitía al gobierno acceder a sus registros, Google había renunciado a todos sus derechos en virtud de la Cuarta Enmienda, y consideró que la postura de la OFCCP «carecía de fundamento». Por lo tanto, los contratistas pueden remitirse a la Opinión si se enfrentan a funcionarios de cumplimiento excesivamente celosos que afirman tener un derecho ilimitado a acceder a los archivos de los contratistas. Por el contrario, dichas solicitudes deben ser razonables, pertinentes y relevantes para la investigación, y no pueden ser demasiado indefinidas o amplias. A tal fin, el juez administrativo consideró que las solicitudes de información sobre el lugar de nacimiento, la ciudadanía o el estatus de visado de los empleados eran irrelevantes para los asuntos que competen a la OFCCP.
- La OFCCP debe ser más transparente. El juez administrativo destacó que, cuando Google se opuso por primera vez al tercer intento de la OFCCP de obtener estos datos, exigió saber qué cuestiones estaba investigando la OFCCP y «en qué parte de las operaciones de Google se habían planteado esas cuestiones». En ese momento, Google había proporcionado amplios datos sobre remuneraciones, y la OFCCP no había facilitado «ninguna información sobre las cuestiones que estaba investigando, lo que impedía a Google evaluar si las solicitudes adicionales de la OFCCP eran pertinentes para la investigación». La OFCCP se negó a explicar a Google sus conclusiones o la justificación de su amplia solicitud. En su lugar, ordenó a Google que expusiera las razones por las que la OFCCP no debía emprender una acción coercitiva. «Google respondió con una oferta para seguir proporcionando cierta información y discutir el desacuerdo entre las partes», y señaló que la negativa de la OFCCP a proporcionar cualquier explicación sobre la relevancia de la información solicitada contravenía sus propias normas. En respuesta, la OFCCP presentó una acción administrativa contra Google. Fue solo durante la audiencia administrativa cuando Google se enteró por primera vez de que la OFCCP estaba investigando posibles «disparidades salariales sistémicas contra las mujeres».
Desafortunadamente, la experiencia de Google no es inusual. Los contratistas que participan en una auditoría de cumplimiento a menudo se sienten frustrados por la negativa de la OFCCP a explicar por qué sus solicitudes de datos son relevantes o a compartir incluso la información más básica sobre sus investigaciones. Los contratistas a menudo se enfrentan a una difícil elección: cumplir con lo que parecen ser solicitudes irrazonables y/o infundadas o desafiar a la OFCCP y arriesgarse a un litigio.[1] La Opinión deja claro que si la OFCCP hubiera proporcionado información sobre las conclusiones de su investigación, se habría podido evitar el litigio. Google se había mostrado muy cooperativo al principio de la investigación y podría haber seguido proporcionando información si la OFCCP hubiera facilitado la información necesaria para evaluar la razonabilidad de sus solicitudes. Además, el diálogo que podría haberse producido a continuación podría haber llevado a la OFCCP a reconsiderar el alcance de sus solicitudes.
Con el dictamen, los contratistas disponen ahora de un recurso útil en el que basarse cuando se enfrentan a lo que parecen ser solicitudes de información poco razonables y a responsables de cumplimiento que no están dispuestos a proporcionar información que justifique dichas solicitudes.
- La OFCCP debe identificar la causa de las disparidades existentes y vincular sus solicitudes a dicha causa. El juez administrativo señaló que, al solicitar información adicional sobre la remuneración durante su evaluación de cumplimiento, «la OFCCP está buscando la causa de una disparidad que ha detectado de forma preliminar». El juez administrativo señaló la Directiva 307, «Procedimientos para revisar los sistemas y prácticas de remuneración de los contratistas», como la norma que debe seguir la OFCCP para identificar la causa de cualquier disparidad salarial. El juez administrativo determinó que «la OFCCP debe participar en un proceso iterativo, solicitando información a Google, entrevistando a los funcionarios y directivos de Google, revisando los materiales documentales y los datos que Google ha presentado, considerando la información recopilada de la EEOC y del Departamento de Empleo y Vivienda Justos de California, y revisando la información de cualquier otra fuente que tenga». A continuación, la OFCCP «debería considerar las declaraciones de Google sobre sus políticas y prácticas...», «determinar si las declaraciones de Google son coherentes con los datos y demás información obtenida» y «a continuación, ajustar sus modelos y solicitar más información coherente con los indicadores observables en la información de que dispone».
El juez administrativo determinó que, sin este proceso, «las solicitudes de información de la OFCCP carecen de base factual y no son más que especulaciones». Sobre esta base, el juez administrativo consideró que la solicitud de datos históricos sobre remuneraciones por parte de la OFCCP era irrazonable. El juez administrativo determinó que «la OFCCP no ha tomado las medidas suficientes para conocer cómo funciona el sistema de Google, identificar las políticas y prácticas reales que podrían causar la disparidad y, a continuación, elaborar solicitudes específicas de información que se centren en estas posibles causas identificadas», lo que da lugar a que las solicitudes sean «irrazonables: difusas, irrelevantes e indebidamente gravosas».
Según este análisis, cuando se enfrenten a solicitudes de datos adicionales sobre remuneración por parte de la OFCCP, los contratistas deben presionar a la agencia para que identifique y justifique la práctica específica que, en su opinión, ha causado la disparidad. Esto permitirá a los contratistas entablar un diálogo con la OFCCP sobre esta práctica alegada y determinar si la OFCCP ha tomado todas las medidas especificadas en la Directiva 307 antes de exigir la presentación de datos adicionales que respalden su alegación. Los contratistas deben señalar esta decisión como respaldo a la idea de que los contratistas no tienen por qué aceptar sin más las exigencias irrazonables de la OFCCP hasta que esta emprenda las medidas especificadas en la Directiva y proporcione información adicional que respalde la justificación de sus solicitudes.
[1] El enfoque de Proskauer para representar a los clientes en las auditorías de la OFCCP tiene como objetivo evitar tales circunstancias mediante el desarrollo de una buena relación con los funcionarios de cumplimiento de la OFCCP, de modo que, cuando surgen disputas, normalmente se pueden negociar hasta llegar a una resolución satisfactoria para ambas partes.↵
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
