El Tribunal Supremo de los Estados Unidos parece haber dado el golpe de gracia a la impugnación de Associated Builders and Contractors (ABC) contra las recientes regulaciones de la OFCCP que imponen requisitos adicionales a los contratistas federales con respecto a la contratación y selección de personas con discapacidad (IWD). El lunes 15 de junio de 2015, se negó a admitir a trámite el recurso de ABC contra la sentencia del Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia, confirmando así las regulaciones. El caso es Associated Builders and Contractors, Inc contra Shiu. ¿Qué significa este último acontecimiento para los contratistas federales en general y para los contratistas de la construcción en particular? Repasemos primero los aspectos básicos:
¿Quiénes/qué son Associated Builders and Contractors (ABC)? ABC es una asociación comercial nacional que representa a 22 000 miembros de más de 19 000 empresas relacionadas con la construcción y la industria.
¿Cuáles son exactamente las regulaciones que ABC impugnó? Se están impugnando las dos disposiciones principales de las nuevas regulaciones que entraron en vigor el año pasado. Ahora se exige a los contratistas federales que establezcan un objetivo de utilización de la mano de obra del 7 % con respecto a la contratación de personas con discapacidades. La OFCCP lo denomina un objetivo «aspiracional» e insiste en que no se trata de una cuota. El incumplimiento del objetivo no supone una infracción de la normativa ni conlleva sanciones. Dicho esto, se espera que los contratistas que no alcancen el objetivo analicen sus esfuerzos de contratación y divulgación y piensen en formas de mejorar. Mientras que se espera que los contratistas más grandes apliquen el objetivo de utilización a cada grupo de puestos de trabajo, los contratistas pequeños (aquellos con 100 empleados o menos) pueden aplicar el objetivo a toda su plantilla.
Además, los contratistas ahora deben invitar a las personas con discapacidad a identificarse como tales en la etapa previa a la oferta y invitar a los empleados a identificarse como personas con discapacidad a intervalos regulares para evaluar la eficacia de sus procesos de reclutamiento y divulgación. Los contratistas pueden utilizar la observación visual de características obvias o información como las solicitudes de adaptaciones como forma de identificar a las personas con discapacidad que no se identifican como tales.
¿Por qué ABC impugnó las regulaciones de la OFCCP relativas a la contratación y el empleo de personas con discapacidades? ABC consideró que las nuevas regulaciones violaban la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación, así como la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Flexibilidad Regulatoria, modificada por la Ley de Equidad en la Aplicación de las Regulaciones a las Pequeñas Empresas. ABC también sostuvo que las nuevas normas eran particularmente problemáticas para la industria de la construcción, que, dada su naturaleza única, generalmente ha estado exenta de muchas de las regulaciones impuestas a los contratistas no relacionados con la construcción. Concretamente, según ABC, la sección 503 no otorga a la OFCCP la autoridad para exigir o imponer objetivos de utilización. Según ABC, dado que estas normas exceden el ámbito de competencia de la OFCCP, son arbitrarias, caprichosas y constituyen un abuso de discrecionalidad por parte de la OFCCP. ABC también consideró que las regulaciones eran y serían tan onerosas que muchos contratistas de la construcción simplemente dejarían de buscar hacer negocios con el gobierno federal.
¿Por qué el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos y el Tribunal de Apelaciones del Circuito de Washington D. C. confirmaron las regulaciones? La respuesta breve es que los tribunales no estuvieron de acuerdo con los argumentos de ABC. Ambos tribunales citaron una serie de razones. En esencia, ambos tribunales consideraron que la Sección 503 otorga «amplia autoridad» al presidente para «definir las formas en que los contratistas deben participar en la acción afirmativa», que el lenguaje sencillo de la Sección 503 otorga a la OFCCP la autoridad para establecer normas y que nada en la Ley de Rehabilitación prohíbe las herramientas elegidas por la OFCCP para ese fin. Ambos tribunales también consideraron que la OFCCP articuló una base razonable para las nuevas regulaciones.
¿Por qué el Tribunal Supremo de los Estados Unidos se negó a admitir a trámite el recurso de ABC? La decisión de admitir una apelación queda a discreción del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos solo admite una pequeña parte de los casos que se le solicitan. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos no parece haber dado ninguna razón para rechazar este caso, y no está obligado a hacerlo. Sabemos que, cuando una cuestión concreta se ha resuelto anteriormente de una manera que muestra una división entre los circuitos de apelación, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos admite a trámite una apelación con el fin de establecer un consenso y una uniformidad. Esa situación no se da en este caso, y esa podría ser una de las razones por las que no consideró necesario decidir sobre esta cuestión, al menos por ahora.
Aunque la negativa del Tribunal Supremo a admitir a trámite este caso deja en vigor la sentencia del Tribunal de Apelación del Distrito de Columbia, en realidad no se trata de una decisión. Es posible que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos admita a trámite una apelación posterior de un caso relacionado con la misma cuestión si se presenta ante un tribunal de apelación que revoque las normas de la OFFCP, ya que entonces habría una división entre los circuitos. Sin embargo, en ocasiones, el Tribunal Supremo espera a que varios circuitos emitan opiniones divergentes antes de admitir a trámite una apelación. Por supuesto, eso no es algo seguro y llevaría al menos unos años. Por lo tanto, por ahora, las normas siguen vigentes.
¿Qué significa para la comunidad de contratistas federales la negativa del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a admitir a trámite el recurso? A primera vista, este caso parecería tener poco o ningún efecto en la mayoría de los contratistas, que no son contratistas de la construcción, ya que estos últimos siempre han estado sujetos a requisitos de acción afirmativa más estrictos y pueden estar acostumbrándose a las medidas de aplicación cada vez más agresivas de la OFCCP en los últimos años. Sin embargo, es al analizarlo más detenidamente cuando todos los contratistas deberían detenerse un momento a reflexionar. A día de hoy, la normativa de la OFCCP, su uso de puntos de referencia y objetivos de utilización, parece estar validada. Por lo tanto, la comunidad de contratistas en su conjunto puede empezar a ver un aumento en el uso de puntos de referencia y objetivos de utilización. Además, estos acontecimientos refuerzan implícitamente la acción afirmativa en su conjunto. Por lo tanto, este caso envía un mensaje a todos los contratistas de que la acción afirmativa, y la OFCCP, no van a desaparecer en un futuro próximo.
Los contratistas de la construcción tienen aún más motivos para estar preocupados. Hasta ahora, los contratistas de la construcción han sido tratados como un caso aparte del resto de la comunidad de contratistas federales. La OFCCP parecía comprender que los contratistas de la construcción se encuentran en una situación especial que hace que el cumplimiento de ciertos requisitos de acción afirmativa sea inviable. Los contratistas de la construcción han estado exentos de ciertos requisitos o han estado sujetos a requisitos similares diseñados para abordar las mismas preocupaciones, pero impuestos teniendo en cuenta estas diferencias. Associated Builders and Contractors, Inc v Shiu indica que eso ya no es así. La negativa del Tribunal Supremo de los Estados Unidos a admitir a trámite el recurso de ABC da efectivamente permiso a la OFCCP para erosionar aún más esa distinción, al menos hasta la próxima impugnación.
Entonces, ¿qué pueden y deben hacer los contratistas a la luz de estos recientes acontecimientos? Dado lo mucho que ha insistido la OFCCP en la importancia del mantenimiento de registros en los últimos años, cabe esperar que su necesidad siga aumentando exponencialmente. Por lo tanto, los contratistas deberían considerar seriamente la posibilidad de intensificar sus esfuerzos en este sentido. Los contratistas de la construcción tal vez quieran empezar a estudiar y considerar cambios en la forma en que crean y mantienen los registros relacionados con la divulgación, la contratación y la selección de personal, y estar atentos a la clara posibilidad de que se aprueben otras normativas que se aplicarán tanto a ellos como a sus homólogos de otros sectores.
Para obtener más información, comuníquese con Ahmed Younies al (714) 426-2918 o [email protected].
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
