La Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) publicó el 24 de septiembre de 2013 su normativa revisada para la aplicación de la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación y la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam. Desde entonces, los contratistas han tenido más preguntas que respuestas. Lo preocupante es que la OFCCP parece no haber reflexionado sobre muchas de las cuestiones obvias a las que se enfrentan ahora los contratistas y, en lugar de incorporar las respuestas a estas preguntas en la normativa antes de su publicación, la OFCCP está ahora «regulando por decreto» o a través de sus directrices informales.
Es importante recordar la distinción entre las regulaciones y las directrices interpretativas informales de una agencia. Las regulaciones tienen fuerza y efecto de ley, a menos que un tribunal las declare inválidas por alguna razón. Sin embargo, las directrices informales emitidas por una agencia pueden ser tenidas en cuenta por los tribunales, pero, en general, las directrices son solo la interpretación actual de una agencia y no son vinculantes para la agencia ni para el público.
Veamos algunos ejemplos en los que la OFCCP está utilizando orientaciones interpretativas informales en lugar de abordar las cuestiones directamente en sus reglamentos, o no ha proporcionado información oportuna a los contratistas:
Plazo para el cumplimiento.
Las normas establecen que entrarán en vigor el 24 de marzo de 2014. Sin embargo, en el preámbulo de las normas, la agencia explica que, en realidad, el cumplimiento se realizará de forma gradual:
- Aunque esta norma definitiva entrará en vigor 180 días después de su publicación, el cumplimiento total de los requisitos de esta norma definitiva por parte de los contratistas actuales se introducirá gradualmente de la siguiente manera: Los contratistas actuales sujetos a la subparte C de las normas vigentes 41 CFR parte 60-741 [y 41 CFR parte 60-300] que tengan programas de acción afirmativa (AAP) elaborados de conformidad con dichas normas en vigor en la fecha de entrada en vigor de esta norma definitiva podrán mantener sus AAP durante la vigencia de su año AAP. Dichos contratistas están obligados a actualizar sus programas de acción afirmativa para cumplir con los requisitos de la subparte C de esta norma definitiva al inicio de su próximo ciclo estándar de revisión y actualización de 12 meses del AAP. . . .
78 Fed. Reg. 58618, 58685 (énfasis añadido). Todo esto significa que los contratistas no tienen que actualizar sus AAP para cumplir con las nuevas regulaciones antes de su ciclo normal de desarrollo de AAP. Punto.
En algún momento, un representante de la agencia hizo un comentario general sobre los contratistas con AAP vigentes a fecha de 24 de marzo de 2014, indicando que no tenían que cumplir con las subpartes C hasta que actualizaran sus AAP. Bueno, esta es una declaración totalmente diferente a la que figura en el preámbulo. Además de los componentes obligatorios de los AAP, las subpartes C incluyen las nuevas obligaciones de autoidentificación previas a la oferta. ¿Realmente quería decir la agencia que los contratistas con AAP vigentes el 24 de marzo de 2014 no estarían obligados a solicitar información de autoidentificación a sus solicitantes hasta que actualizaran sus AAP? ¿No supondría eso una carga sustancialmente diferente para los contratistas basándose únicamente en la naturaleza arbitraria de la fecha de su AAP? ¿No retrasaría eso hasta un año los requisitos de recopilación de datos que la OFCCP considera tan importantes para muchos contratistas?
Finalmente, a mediados de diciembre de 2013, tras mucho rechinar de dientes por parte de los contratistas ante esta incertidumbre, la OFCCP publicó una respuesta a una «pregunta frecuente», es decir, una orientación informal, en su sitio web que resolvía este dilema: «Como contratista, puede retrasar el cumplimiento de los requisitos del AAP de la subparte C hasta que venza su primer AAP después de la fecha de entrada en vigor del 24 de marzo de 2014. Esto incluye los nuevos elementos de autoidentificación previos a la oferta...»(énfasis añadido). Aunque esta pregunta frecuente entra en conflicto con el texto del preámbulo del reglamento, estoy seguro de que muchos contratistas están muy satisfechos con esta orientación de la agencia. ¡Qué pena para el resto!
Formulario obligatorio de identificación personal.
La cuestión aquí no es la orientación informal de la agencia, sino más bien la falta de una planificación previa adecuada. La OFCCP decidió que la invitación a autoidentificar la condición de discapacidad debe ser realizada por los contratistas «utilizando el lenguaje y la forma prescritos por el Director y publicados en el sitio web de la OFCCP». No es difícil entender que la agencia exija un formulario específico con un lenguaje específico por diversas razones, principalmente para animar a las personas a identificarse cuando se acostumbran a ver el mismo formulario gubernamental utilizado por muchos empleadores. Pero, ¿la agencia ni siquiera fue capaz de organizarse lo suficiente como para publicar el formulario requerido al mismo tiempo que las regulaciones? No tuvo ningún problema en proporcionar el lenguaje recomendado para las obligaciones de autoidentificación de los veteranos en las regulaciones.
En lugar de publicar este formulario obligatorio al mismo tiempo que las regulaciones, la OFCCP declaró que publicaría el formulario aprobado en su sitio web. Durante los cuatro meses posteriores a la publicación de las regulaciones, los contratistas se preguntaron cómo sería este formulario y cómo debían incorporarlo a sus procesos. La OFCCP no parece comprender que los contratistas necesitan tiempo suficiente para implementar dichos cambios (al menos aquellos contratistas que no tuvieron la suerte de contar con un AAP antes del 24 de marzo de 2014).
El 27 de enero de 2014, la OFCCP finalmente anunció que había obtenido la aprobación de la Oficina de Gestión y Presupuesto y publicó el formulario. ¿Y por casualidad vio el formulario que la OFCCP propuso inicialmente? Su redacción no era coherente con la ley ni con la normativa. Obligaba a las personas a elegir entre (1) Sí, tengo una discapacidad (o he tenido una discapacidad anteriormente); o (2) No, no deseo identificarme como persona con discapacidad. ¿Qué pasa con las personas que simplemente no tienen ninguna discapacidad? Y lo más importante, no se indicaba si los contratistas podían incorporar el formulario obligatorio a los sistemas electrónicos de solicitud.
Sin embargo, la OFCCP ha publicado una lista de preguntas frecuentes en la que explica que los contratistas pueden utilizar el formulario obligatorio en sus sistemas electrónicos siempre que cumpla determinados requisitos: incluya el número OMB y la fecha de caducidad; contenga el texto del formulario sin modificaciones; utilice una fuente sans-serif de al menos 11 puntos. Esperemos que los contratistas hayan obtenido el formulario con tiempo suficiente para incorporarlo a sus sistemas electrónicos y cumplir con la normativa.
Componentes del análisis de la recopilación de datos.
El nuevo análisis de recopilación de datos es otro ejemplo de cómo la OFCCP incluye una cosa en la normativa y otra diferente en las directrices de la agencia. La nueva normativa exige a los contratistas:
- Documentar anualmente los siguientes cálculos o comparaciones relativos a los solicitantes y contratados, y conservarlos durante un período de tres (3) años:
- (1) El número de solicitantes que se identificaron a sí mismos como personas con discapacidad... o que se sabe que son personas con discapacidad;
- (2) El número total de puestos vacantes y el número total de puestos cubiertos;
- (3) El número total de solicitantes para todos los puestos de trabajo;
- (4) El número de solicitantes con discapacidades contratados; y
- (5) El número total de solicitantes contratados.
41 C.F.R. § 60-741.44(k) (énfasis añadido). Véanse las normas correspondientes para los veteranos en 41 C.F.R. § 60-341.44(k).
Bueno, esto parece bastante sencillo. Tenemos que mantener estas cifras para nuestros solicitantes y contratados, ¿verdad? ¡¿Verdad?! Eso es lo que dice específicamente la normativa: «en relación con los solicitantes y contratados». Bueno, las preguntas frecuentes de la OFCCP toman el significado literal de la normativa e imponen una interpretación drásticamente diferente. Así es como la OFCCP pretende hacer cumplir esta disposición:
- En el contexto de los requisitos de recopilación de datos del artículo 60-741.44(k), los puestos «cubiertos» se refieren a todos los puestos que la empresa ha cubierto por cualquier medio, ya sea mediante un proceso competitivo o no competitivo, por ejemplo, mediante reasignación o promoción por méritos. Por lo tanto, se deben tener en cuenta tanto las nuevas contrataciones de la empresa como los empleados que han sido colocados en nuevos puestos mediante ascensos, traslados y reasignaciones. [De acuerdo, lo entiendo]. Por el contrario, el número de «contratados» se refiere únicamente a aquellos solicitantes (tanto internos como externos al contratista) que son contratados a través de un proceso competitivo, incluidos los ascensos.
¡Un momento! ¿Entonces «contrataciones» no significa realmente «contrataciones» tal y como todos los contratistas entienden el término y tal y como la agencia siempre lo ha aplicado? Al parecer, no. La OFCCP, en su orientación informal (y con su infinita sabiduría), adopta la postura de que «contrataciones» significa en realidad «contrataciones y ascensos». Si esto era lo que pretendía la agencia, ¿por qué no incluyó esos términos en la normativa o se refirió a «selecciones» o «selecciones competitivas»? La agencia ha redactado una normativa clara y concisa y, a continuación, utilizando su orientación, ha modificado su significado cotidiano y habitual para que signifique algo completamente diferente. Esta interpretación también lleva a la conclusión de que «solicitantes» realmente significa «candidatos, tanto internos como externos». Esta confusión sin precedentes de estos términos ahora tiene el potencial de crear confusión dondequiera que se utilicen en las regulaciones. Por ejemplo, al calcular el número de veteranos protegidos «contratados» a efectos de la referencia anual, ¿deben los contratistas contar los ascensos competitivos?
La OFCCP debería decir lo que quiere decir y decir lo que quiere decir. Si este es realmente el resultado que pretendía la agencia, ¿no habría sido mucho más fácil utilizar un lenguaje preciso en la normativa? ¿De verdad queremos que los abogados se peleen durante los próximos 20 años sobre lo que realmente significan los términos «solicitantes» y «contratados»? (Bueno, quizá yo sí, ¡pero dudo que los contratistas o la agencia lo quieran!).
Requisitos para publicar ofertas de empleo.
La OFCCP también ha ampliado el requisito de que los contratistas adviertan a los solicitantes de empleo que no serán discriminados por motivos de raza y género para incluir la discapacidad y la condición de veterano. Esto no parece muy complicado; de hecho, muchos contratistas ya han incluido las letras «D» y «V» en su eslogan de solicitud «EOE/AA». Sin embargo, la OFCCP afirma en sus preguntas frecuentes que «D» y «V» «no son abreviaturas adecuadas» porque los solicitantes no las entienden comúnmente. La agencia afirma que las abreviaturas solo son admisibles si se entienden comúnmente y que «el eslogan debe indicar como mínimo "discapacidad" y "veterano"».
Dado que la OFCCP nunca (al menos que yo sepa) ha declarado que el uso de «M» y «F» fuera insuficiente para denotar la no discriminación contra las minorías y las mujeres, esta declaración de la agencia con respecto a «D» y «V» resulta sorprendente. ¿Significa esto que la OFCCP también considera que «M» y «F» son inadecuadas? Las preguntas frecuentes de la agencia parecen plantear más preguntas que respuestas. Además, teniendo en cuenta los importantes costes adicionales a los que se enfrentan los contratistas que tienen que publicar anuncios de empleo mucho más largos, ¡este eslogan tiene un alto precio!
A pesar de haber tenido dos años (en realidad, más si se tiene en cuenta el tiempo necesario para preparar las normas propuestas) para elaborar estas nuevas regulaciones, la OFCCP no abordó estos tipos de cuestiones obvias. Ahora, la agencia parece estar apresurándose a publicar preguntas frecuentes y seminarios web para responder a las preguntas recurrentes que plantea la comunidad de contratistas. Por supuesto, no podemos esperar que ninguna agencia gubernamental sea clarividente y tenga en cuenta todas las posibles consecuencias de todos los posibles escenarios. Pero eso no es de lo que estamos hablando aquí. Nos referimos al hecho de que una agencia no haya incorporado información básica en sus reglamentos en respuesta a cuestiones que podrían haberse previsto razonablemente.
Creo que merecemos más de nuestro gobierno. ¿No crees?
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
