Tras haber completado recientemente sus declaraciones VETS-4212, los contratistas del gobierno pronto entrarán en el ciclo de presentación de informes EEO-1 de 2018, enfrentándose a un panorama confuso en lo que respecta a la declaración del género de sus empleados. Los contratistas se enfrentan a un mercado laboral que aborda el género de nuevas formas, al tiempo que deben cumplir con los requisitos de información del gobierno federal basados en modelos de género tradicionales. Es probable que esta confusión no desaparezca a corto plazo y que el panorama se complique aún más en el futuro.
La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) y la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) ofrecen protección contra la discriminación por motivos de identidad de género. La EEOC interpreta que la prohibición de la discriminación por motivos de sexo recogida en el Título VII de la Ley de Derechos Civiles prohíbe «la discriminación en el empleo por motivos de identidad de género».1 La guía de la EEOC establece que esta protección se deriva de recientes decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y otros tribunales que prohíben la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La EEOC también ha publicado una página titulada «Prevención de la discriminación laboral contra los trabajadores lesbianas, gais, bisexuales o transgénero», que incluye la identidad de género en sus protecciones.
La identidad de género también está incluida en las protecciones de la Orden Ejecutiva 11246 y las regulaciones de la OFCCP emitidas en 2015. Estas regulaciones incluyen la identidad de género en la definición de «sexo», prohibiendo así la discriminación contra los solicitantes o empleados por motivos de identidad de género.2 La OFCCP ha dado seguimiento a estas regulaciones mediante la publicación de un seminario web de capacitación, la publicación de una lista de respuestas a preguntas frecuentes (FAQ) y el mantenimiento de una página web que recopila información relacionada. Las preguntas frecuentes se centran en la orientación sexual y la identidad de género, y abarcan una variedad de temas, incluidas las definiciones y las formas adecuadas de tener en cuenta las protecciones de identidad de género en los anuncios de empleo. Las preguntas frecuentes establecen que la identidad de género «se refiere al sentido interno que tiene una persona de su propio género» y que este sentido interno «puede o no» corresponder al «sexo asignado al nacer» y puede no ser «visible para los demás».3
Las preguntas frecuentes de la OFCCP incluyen una sección sobre la autoidentificación en la que se establece que un contratista no puede pedir a los solicitantes o empleados que demuestren su identidad de género. Las preguntas frecuentes también aclaran a los empleadores que recopilan voluntariamente información sobre la identidad de género de los solicitantes y empleados, indicando que cuando los empleadores recopilan dicha información, la OFCCP puede solicitar los datos recopilados durante una investigación o evaluación de cumplimiento cuando sea «pertinente». A continuación, se establece que los contratistas no deben abstenerse de recopilar dicha información por este motivo.4 Las preguntas frecuentes dejan claro que, aunque los contratistas no están obligados a recopilar información sobre la identidad de género, se les anima a recopilar datos que promuevan sus esfuerzos en materia de diversidad e inclusión.
Las protecciones de identidad de género de la OFCCP y la EEOC se centran en las personas que no se identifican con el género que se les asignó al nacer y que desean ser identificadas como el género opuesto. Estas protecciones no abordan situaciones en las que las personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres. Estas personas creen que, aunque el género ha sido tradicionalmente una elección binaria, existen opciones fuera de las categorías tradicionales de hombre y mujer.
Sin embargo, para completar los informes obligatorios EEO-1, los empleadores deben identificar el género de todos los empleados como masculino o femenino. 
Este movimiento hacia categorías de género no binarias va más allá de las protecciones proporcionadas por la OFCCP y la EEOC. Esta conclusión se ve respaldada por una revisión de los requisitos de información sobre género de ambas agencias. El folleto de instrucciones EEO-1 de la EEOC no aborda el tema del género, y la EEOC aún no ha publicado ninguna guía sobre cómo tratar a los empleados que no se identifican como hombres o mujeres. Sin embargo, para completar los informes obligatorios EEO-1, los empleadores deben identificar el género de todos los empleados como masculino o femenino. La EEOC ha dejado claro que los empleados que se nieguen a identificarse no pueden ser excluidos de los informes EEO-1 en lo que respecta a la raza/etnia. Se debe tener en cuenta a todos los empleados, y no existen categorías de raza/etnia «OTRA» o «DESCONOCIDA». Es probable que este requisito se aplique también al género. Del mismo modo, las regulaciones de la OFCCP que tratan los programas de acción afirmativa exigen a los empleadores clasificar a los empleados como hombres o mujeres. (41 C.F.R. §§ 60-2. 10 – 60-2.17.) Los requisitos de información de ambas agencias tratan el género como una elección binaria.
Mientras que la EEOC y la OFCCP ven el género a través del prisma binario tradicional, varias jurisdicciones permiten a las personas identificar su género como ni masculino ni femenino. Oregón y Washington D. C. fueron las primeras jurisdicciones en permitir la identificación de género no binario en los documentos gubernamentales. Otras ciudades y estados ya permiten o están en proceso de permitir la identificación de género no binario, entre ellos la ciudad de Nueva York y California. Si bien las personas en estas jurisdicciones pueden identificar su género como no binario en documentos públicos, la ley federal no exige a los empleadores que ofrezcan esta opción a los solicitantes y empleados. Sin embargo, algunos empleadores ya han comenzado a ofrecer esta opción a los solicitantes y empleados. Cuando los contratistas gubernamentales ofrecen la opción de identificación de género no binario, deben lidiar con varias cuestiones que se derivan de ello.
Si un empleador permite que una persona se identifique como no binaria, el empleador debe decidir cómo informar el género de esa persona al tratar con la EEOC y la OFCCP. Dado que ambas agencias exigen la identificación binaria de género para todos los empleados, un contratista del gobierno tendría que reclasificar como hombre o mujer a todas las personas que se identificaran como no binarias. La guía de la EEOC para tratar con empleados que se niegan a identificarse en cuanto a su raza/etnia indica a los empleadores que utilicen «los registros de empleo o la identificación de observadores» para determinar la raza/etnia del empleado. Este mismo enfoque parecería aplicarse a una persona que decide no identificarse como hombre o mujer.
El contratista puede decidir mantener dos conjuntos de registros por género: uno para fines internos y otro para fines de presentación de informes federales. Los contratistas con empleados no binarios deben decidir primero si registran a estos empleados como hombres o mujeres utilizando la identificación del observador o los registros de empleo. Esto puede resultar especialmente difícil cuando los empleados han declarado directamente que no encajan en ninguna de las dos categorías. Una vez que el contratista toma esta difícil decisión, debe decidir cómo registrar la identidad de género de la persona en sus registros. El contratista puede decidir mantener dos conjuntos de registros para el género: uno para fines internos y otro para fines de presentación de informes federales. El contratista también puede considerar qué información proporcionará a las personas no binarias que están clasificadas como hombres o mujeres a efectos de presentación de informes federales. Aunque puede resultar difícil mantener una conversación sobre la presentación de informes federales binarios, podría aliviar los problemas que pueden surgir cuando las personas no binarias descubren que un contratista las ha declarado como hombres o mujeres sin su conocimiento.
Los contratistas que permiten a sus empleados identificar su género como no binario también pueden considerar si ofrecer esta opción en toda la organización o solo en jurisdicciones con normativas o leyes sobre género no binario. Los contratistas con una amplia presencia geográfica también pueden considerar cómo definirán el género en toda la organización. Por ejemplo, los contratistas podrían definir el género de manera diferente en función de si las jurisdicciones reconocen las identificaciones de género no binarias, o podrían mantener la misma definición en toda la organización. Debido a las diferencias jurisdiccionales, en cierto modo, estas cuestiones sobre la identidad de género no binaria reflejan los problemas a los que se enfrentan los contratistas cuando se enfrentan a diferentes salarios mínimos en sus operaciones.
Si bien el panorama actual de la clasificación de género para los contratistas gubernamentales ya es confuso, puede volverse aún más complicado, ya que la OFCCP podría publicar pronto un aviso de propuesta de reglamentación diseñado para aumentar las protecciones para las «organizaciones que practican la religión».5 Aunque se desconoce el contenido de esta propuesta de reglamentación, podría afectar a las protecciones existentes en materia de identificación de género. También ha habido rumores de cambios más profundos en la definición de «identidad de género», lo que podría complicar aún más los esfuerzos de los contratistas gubernamentales por cumplir con sus obligaciones de información, al tiempo que se enfrentan a la cambiante concepción del género por parte de la sociedad.
Por ahora, los contratistas deberán clasificar a todas las personas como hombres o mujeres en sus informes EEO-1 y programas de acción afirmativa. Tomar esta decisión puede resultar difícil, especialmente cuando las personas han identificado su género como no binario.
1. Lo que debe saber sobre la EEOC y las medidas de protección para los trabajadores LGBT
2. 41 C.F.R. § 60-20.2
3. Preguntas frecuentes: Orientación sexual e identidad de género, definiciones: identidad de género
4. Preguntas frecuentes: Orientación sexual e identidad de género, recopilación de datos, autoidentificación y documentación justificativa
5. Agenda unificada de medidas reguladoras y desreguladoras del otoño de 2018, RIN 1250-AA09
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
