La Conferencia del Grupo Nacional de Enlace con la Industria (NILG) de este año, celebrada del 27 al 31 de agosto de 2012 en Waikoloa, Hawái, celebró el 30.º aniversario de la asociación única entre el NILG y la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP). Esta asociación se ha ampliado a lo largo de los años para incluir a la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) como participante habitual. Es posible que la conferencia de este año sea más recordada por lo que no ocurrió que por lo que sí ocurrió.
Por primera vez, la OFCCP no tuvo presencia física en la conferencia. Aunque los miembros del personal directivo de la OFCCP iban a intervenir más tarde en retransmisiones interactivas en directo, la directora de la OFCCP, Patricia Shiu, decidió participar a través de un mensaje pregrabado en lugar de asistir personalmente o utilizar una retransmisión en directo. También optó por no incluir una sección de preguntas y respuestas, lo que se podría haber hecho incluso en formato pregrabado si las preguntas se hubieran enviado con antelación y las respuestas se hubieran incluido en la retransmisión.
A pesar de la ambiciosa, y algunos dirían que agresiva, actividad reguladora que se está llevando a cabo en la OFCCP, el director Shiu prácticamente no se pronunció sobre las propuestas reguladoras y otras iniciativas de aplicación. No se proporcionó ninguna información nueva sobre cuándo podría esperarse la publicación del Manual de Cumplimiento de Contratos Federales, la Carta de Programación, la Herramienta de Compensación o cualquiera de las numerosas regulaciones propuestas. Las transmisiones interactivas con varios altos cargos de la OFCCP tampoco proporcionaron información sobre el estado de las diversas iniciativas.
La presentación de la directora Shiu tampoco incluyó estadísticas sobre la aplicación de la ley ni actualizaciones sobre litigios actuales o recientes. Si bien informó sobre un resumen de todas las indemnizaciones recuperadas por la agencia desde el inicio de la actual administración, no proporcionó las estadísticas reales de aplicación de la ley para ningún año fiscal individual, incluido el año fiscal más reciente. La agencia parece haber suspendido la presentación de informes anuales rutinarios sobre sus operaciones en la actual administración. No se ha ofrecido ninguna explicación de por qué es así. La directora Shiu mencionó un aumento en los acuerdos de conciliación técnicos debido a las citaciones por falta de esfuerzos de buena fe en la divulgación a las personas con discapacidades y los veteranos protegidos, lo que atribuyó más a una aplicación agresiva de la ley en esta área que a cualquier cambio en las prácticas de divulgación de los contratistas federales. Shiu hizo referencia a algunas empresas como ejemplos de «mejores prácticas», pero siguió sin pronunciarse sobre la desaparición de los programas de premios EVE y EPIC del secretario, que cada año destacaban a las empresas por sus mejores prácticas.
Según la directora Shiu, la OFCCP no estuvo presente en persona porque no podía justificar el envío de su personal superior a Hawái en estos tiempos económicamente difíciles. Además, afirmó que la ausencia de la agencia no se debía realmente a cuestiones económicas y que el público no debía sacar conclusiones de la ausencia de la agencia en la conferencia. Describió los numerosos viajes que había realizado personalmente por todo el país para realizar presentaciones ante varios grupos locales de enlace con la industria (ILG). La Oficina del Abogado del Departamento de Trabajo, que anteriormente había asistido regularmente a las conferencias del NILG, tampoco estuvo presente físicamente en el evento.
Por el contrario, inmediatamente después de las declaraciones pregrabadas del director Shiu, Jacqueline Berrien, presidenta de la EEOC, apareció en persona. La EEOC también estuvo representada por el director de la oficina de Honolulu. Aunque el número de participantes de la EEOC se vio considerablemente restringido, la EEOC sí tuvo presencia física en la conferencia. La presidenta Berrien habló sobre el plan estratégico de la EEOC, así como sobre la iniciativa relativa a las condenas y los antecedentes penales. Invitó a los participantes a que comentaran el plan estratégico incluso después de que se cerrara el plazo oficial para comentarios y les remitió al sitio web de la EEOC, donde podían ver las grabaciones de las reuniones de la Comisión que se hubieran perdido y enviarle sus comentarios sobre cualquier tema que les preocupara.
Varios ponentes no gubernamentales presentes en la conferencia predijeron que las iniciativas de la OFCCP, incluidas las regulaciones, la carta de programación y la herramienta de compensación, no se publicarían antes de las próximas elecciones. Tuve la oportunidad de asistir a varias presentaciones a principios de semana, ya que mi presentación no estaba programada hasta el último día de la conferencia. Los siguientes temas me llamaron especialmente la atención. En primer lugar, los ponentes observaron que las nuevas propuestas de la OFCCP tenían tantos requisitos que los contratistas tendrían que priorizar los más importantes y útiles y centrarse en intentar cumplirlos. En segundo lugar, incluso antes de la finalización de las nuevas propuestas de aplicación, la OFCCP parecía estar aplicando tantos requisitos nuevos como fuera posible en virtud de interpretaciones ampliadas de la autoridad reguladora existente. En concreto, el volumen de datos solicitados por la OFCCP ha aumentado y, como señaló el director Shiu, el número de infracciones técnicas ha aumentado. En tercer lugar, que, a falta de indicaciones específicas sobre la dirección que tomaría la OFCCP con respecto a sus análisis de remuneración y contratación, los ponentes aconsejaron a los contratistas que procesaran los datos de todas las formas posibles para estar preparados para cualquier enfoque en la auditoría. Por último, como de costumbre, se aconsejó a los contratistas que ocultaran estos análisis, en la medida de lo posible, bajo el privilegio abogado-cliente, al tiempo que tomaban medidas por su cuenta para corregir cualquier problema identificado.
Mi presentación fue la penúltima del orden del día. Se titulaba «Lo bueno, lo malo y lo feo: las nuevas realidades del mantenimiento de registros». Expliqué a la audiencia que mi enfoque inicial era revisar las regulaciones revisadas propuestas e intentar dar cuenta de todos los registros o documentos que debían conservarse para garantizar el cumplimiento. Trece páginas y 118 elementos más tarde (no es una lista exhaustiva), me di cuenta de que una presentación de una hora no sería suficiente para entrar en los detalles de todo el mantenimiento de registros que sería necesario. A cambio de 1-3 ideas para temas para esta columna, me ofrecí a enviar mi lista por correo electrónico a los asistentes y algunos aceptaron la oferta.
En lugar de repasar cada punto, decidí centrarme en cómo las nuevas obligaciones de mantenimiento de registros están redefiniendo el concepto de acción afirmativa. Como expliqué en la conferencia, en virtud del artículo 503 de la Ley de Rehabilitación, que aplica la OFCCP y prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad, todas las denuncias de acción no afirmativa deben seguir las normas del título I de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA). La ADA otorga a la EEOC, y no a la OFCCP, la autoridad para promulgar reglamentos de no discriminación en virtud del Título I. En la medida en que la OFCCP promulgue obligaciones reglamentarias diferentes o ampliadas con respecto a la Sección 503, debe basarse en su autoridad para regular las disposiciones de acción afirmativa de la Sección 503. La Sección 4212, también aplicada por la OFCCP, otorga a la agencia la autoridad para hacer cumplir la acción afirmativa para los veteranos protegidos.
Cuando trabajaba en la EEOC, escribí un artículo sobre la acción afirmativa en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. En resumen, en virtud del Título VII, la acción afirmativa se basaba en una disparidad observada entre la mano de obra actual y la mano de obra cualificada e interesada disponible en el área de contratación razonable. En ese momento, la atención se centraba en aumentar el empleo de las minorías y las mujeres cuando se consideraba que estaban infrautilizadas; en otras palabras, cuando se contrataba a un número menor de ellas de lo que cabría esperar dada su presencia en la mano de obra pertinente. Las características distintivas de un programa de acción afirmativa aceptable en virtud del Título VII eran que el programa se adaptara estrictamente para abordar un desequilibrio manifiesto en la mano de obra del empleador sin obstaculizar innecesariamente los intereses de los grupos no destinatarios y que el programa fuera de naturaleza temporal y tuviera por objeto alcanzar, pero no mantener, el equilibrio racial o de género. En virtud del Título VII, un programa que cumpliera estos requisitos podía tener en cuenta la condición de minoría o el género a la hora de decidir a quién se le daría una oportunidad de empleo. Por ejemplo, si dos candidatos tenían cualificaciones muy similares y uno era hombre y otro mujer, en virtud del Título VII se podía tener en cuenta el hecho de que nunca hubiera habido una mujer en el puesto, a pesar de su disponibilidad en la población activa, para justificar la consideración del género como uno de los muchos factores a la hora de decidir quién obtendría el puesto.
Cuando fui a la OFCCP en 1998, descubrí que esta definición de acción afirmativa del Título VII era en realidad más agresiva que la definición de la OFCCP. En la OFCCP, la acción afirmativa simplemente significaba hacer todo esfuerzo de buena fe para diversificar el grupo de solicitantes o candidatos y luego contratar o conferir una oportunidad de empleo sin tener en cuenta la raza, el género y otras bases cubiertas. La interpretación de la acción afirmativa por parte de la OFCCP difería de la que yo conocía en virtud del Título VII, ya que la acción afirmativa se refería únicamente a la divulgación y la diversificación del grupo de solicitantes o candidatos, pero la contratación debía realizarse sin tener en cuenta la pertenencia de una persona a un grupo infrarrepresentado. La idea era que, si la contratación no era discriminatoria, la disponibilidad de un grupo diverso acabaría dando lugar a una plantilla diversa.
Ni las definiciones de acción afirmativa de la EEOC ni de la OFCCP se extendían a los tipos de requisitos que se proponen con respecto al mantenimiento de registros en virtud de las nuevas propuestas normativas. Dado que la autoridad de la OFCCP para regular en este ámbito se limita a la acción afirmativa, estas nuevas obligaciones de mantenimiento de registros equivalen a una redefinición del concepto de acción afirmativa. En virtud de este marco normativo propuesto, la acción afirmativa es cualquier cosa que la OFCCP decida exigir a los contratistas federales que esté relacionada de alguna manera con un grupo tradicionalmente infrautilizado. Cabe señalar que no se exige que el grupo esté realmente infrautilizado por el contratista en cuestión con respecto a un trabajo concreto, sino que, como grupo, exista un historial de infrautilización en general.
Por ejemplo, según las regulaciones propuestas, los contratistas deben poder identificar (en otras palabras, realizar un seguimiento) cada vacante, programa de formación y promoción a los que se postulen los solicitantes con discapacidades y los veteranos protegidos. Las regulaciones propuestas para los veteranos de la Sección 4212 y las regulaciones para discapacitados de la Sección 503 también exigirían, en la Sección 60-741.44 propuesta (con una disposición paralela para la Sección 4212 en 60-300.44):
-
- En cada caso en que un solicitante o empleado que sea una persona con discapacidad [veterano protegido en 60-300.44] sea rechazado para un empleo, ascenso o formación, el contratista deberá preparar una declaración con el motivo, así como una descripción de cualquier adaptación considerada. La declaración de los motivos del rechazo (si los motivos son de carácter médico) y la descripción de las adaptaciones consideradas se tratarán como historiales médicos confidenciales [cita omitida]. Estos materiales estarán a disposición del solicitante o empleado en cuestión si así lo solicita.
Se trata de un tipo cualitativamente diferente al requisito tradicional de buena fe de la acción afirmativa para alcanzar y no mantener niveles de empleo acordes con lo que cabría esperar dada la disponibilidad. Independientemente de si las personas con discapacidad o los veteranos protegidos están realmente infrautilizados por el empleador para el puesto de trabajo en cuestión, los miembros de estos grupos tendrían permanentemente derecho a recibir una explicación por escrito contemporánea por cada denegación de una oportunidad de empleo.
Este requisito no está diseñado específicamente para abordar un desequilibrio en la fuerza laboral en lo que respecta a las personas con discapacidades o los veteranos protegidos. Este nuevo derecho no es temporal. No se suspende este derecho cuando un contratista logra una representación de estos grupos que refleja la mano de obra cualificada, disponible e interesada. En resumen, este requisito no tiene nada que ver con ninguno de los principios que tradicionalmente sustentan la acción afirmativa. Estas regulaciones redefinen esencialmente la acción afirmativa como cualquier condición que la OFCCP decida imponer a los contratistas que esté relacionada de alguna manera con una clase protegida.
También exigen a los empleadores que se comprometan a defender sus decisiones de selección, incluso cuando nadie haya impugnado dicha decisión mediante la presentación de una denuncia. Este requisito de documentar el motivo de la no selección incluye la obligación de documentar los fundamentos de cualquier determinación de que un solicitante representa una «amenaza directa», incluido el requisito de que la declaración explicativa debe seguir el lenguaje normativo de la disposición sobre «amenaza directa». Existen requisitos similares para documentar los motivos de la denegación de una adaptación razonable, con la disposición adicional de que cada denegación de una adaptación razonable se comunique por escrito con un recordatorio del derecho a presentar una queja ante la OFCCP o la EEOC.
Observo al menos dos problemas importantes con este enfoque. Con respecto a los recordatorios adicionales sobre el derecho a presentar una queja, sugiere que las personas con discapacidades son de alguna manera menos capaces que otros solicitantes y empleados de comprender y actuar sobre la declaración de sus derechos utilizando el cartel general de EEO. En mi opinión, si el cartel de EEO se considera una notificación suficiente del derecho a presentar una queja para todos los demás, no hay razón para suponer que sea inadecuado para las personas con discapacidad, siempre y cuando esté disponible en formatos accesibles. El tipo de exceso de solícitud que ejemplifica este requisito de notificación especial y repetida del derecho a presentar una queja refleja los estereotipos discriminatorios sobre la capacidad de las personas con discapacidad, que han demostrado ser tan limitantes y degradantes como cualquier otra forma de estereotipo.
En segundo lugar, desde un punto de vista práctico, es muy probable que este requisito no tenga el efecto deseado. Sugerí que otros empleados rechazados podrían no entender por qué algunas personas reciben una explicación por escrito de su rechazo y otras no, y que, como resultado, los empleadores podrían tener que proporcionar explicaciones de rechazo a todos los empleados y solicitantes. Un miembro de mi audiencia sugirió que tal requisito daría lugar a descripciones genéricas de los rechazos. Esto minimizaría la exposición legal y trataría a todos los solicitantes por igual. Me preguntó si estaba de acuerdo con esta observación. No podía estar en desacuerdo con que el enfoque minimalista a la hora de proporcionar razones para el rechazo es lo que yo aconsejaría a un empleador en esta situación. Señalé que si el resultado de la normativa fuera ofrecer explicaciones genéricas para todos, realmente no tendría sentido imponer este requisito.
Otra ampliación del concepto de acción afirmativa mediante el uso de requisitos de mantenimiento de registros es el requisito propuesto de calcular ratios de solicitantes, contrataciones, puestos cubiertos y otros que no entran dentro de las definiciones habituales de acción afirmativa. Cada uno de estos ratios debe calcularse y conservarse durante cinco años. En la normativa propuesta no se proporcionan instrucciones a los contratistas sobre lo que deben hacer con los datos recopilados sobre las personas con discapacidad. Se instruye a los contratistas para que utilicen los datos de tres años, entre otros recursos, para establecer puntos de referencia para los objetivos de contratación de veteranos, pero no se les da ninguna instrucción sobre el uso de los datos de los dos años restantes. Las propuestas no abordan si los datos subyacentes a partir de los cuales se calculan los ratios deben conservarse para que el contratista pueda defender sus cifras. La acción afirmativa se ha basado tradicionalmente en datos de disponibilidad. Existe una escasez de datos fiables sobre la disponibilidad de personas con discapacidad y veteranos protegidos. Parte del impulso de este nuevo requisito es llenar este vacío de datos. Sin embargo, en lugar de que el gobierno emplee sus recursos para recopilar y refinar estos datos, se está encargando a la comunidad de contratistas que lleve a cabo esta tarea con el simple expediente de etiquetarla como acción afirmativa. No se parece a ningún requisito de acción afirmativa descrito en la jurisprudencia sobre acción afirmativa hasta la fecha.
Mi comentario final se refirió a los datos sobre remuneración que se propone solicitar en la carta de programación revisada. Al respecto, señalé, como he hecho a menudo, que la agencia no cuenta con un patrón de prueba para la discriminación sistémica en materia de remuneración. En otras palabras, no existe un conjunto claro de directrices que definan los elementos específicos necesarios para demostrar un caso de discriminación sistémica. Durante la conferencia se señaló que la Academia Nacional de Ciencias llegó a una conclusión similar: ni la EEOC ni la OFCCP habían sentado las bases suficientes para la recopilación de grandes cantidades de datos sobre remuneración. Esto no significa que dichos datos no sean importantes, sino que la agencia necesita saber qué hará con ellos antes de imponer a los contratistas la carga que supone la obligación de presentarlos.
En resumen, la conferencia de la NILG dejó más preguntas sin respuesta que respuestas. Los contratistas están frustrados porque quieren mantenerse al día con el cumplimiento, pero no quieren hacer inversiones costosas en la renovación de sus sistemas hasta que tengan una mejor idea de lo que se avecina. Los consultores y abogados están brindando asesoramiento para tratar de cubrir todas las bases o, si eso no es posible, elegir el conjunto adecuado de prioridades en las que centrarse. Mi mensaje es que ampliar en exceso la definición de acción afirmativa puede hacer más daño que bien a largo plazo. Incluso con toda la terminología de «estrictamente adaptada» y «escrutinio estricto», la acción afirmativa tradicional en virtud del Título VII sigue siendo un tema candente de debate. La acción afirmativa definida como lo que la OFCCP diga que es provoca una reacción aún mayor. Solo cabe esperar que la OFCCP aproveche la ralentización de la reforma de la aplicación de la ley para examinar detenidamente el enfoque adecuado que debe adoptar el Gobierno con respecto al cumplimiento de los mandatos de la Sección 4212 y la Sección 503, de manera que funcione bien en la práctica y no solo en teoría.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
