Restricciones por antecedentes penales y discriminación por motivos de raza y origen nacional
La Directiva 306 titulada «Cumplimiento de las disposiciones contra la discriminación: restricciones por antecedentes penales y discriminación por motivos de raza y origen nacional» fue firmada el 29 de enero de 2013 por la directora Patricia Shiu y entra en vigor de inmediato. Esta directiva proporciona información sobre una carta de orientación sobre formación y empleo (TEGL) emitida por la Administración de Empleo y Formación y el Centro de Derechos Civiles del Departamento de Trabajo, así como sobre la orientación sobre cumplimiento emitida por la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo el pasado mes de abril sobre el uso de los antecedentes penales y los registros de condenas.
Uno podría preguntarse por qué la EEOC y la OFCCP están publicando ahora esta guía. De hecho, la Comisión cuenta con una guía bien establecida, basada en decisiones judiciales de larga data y documentos de política emitidos hace más de veinte años, que aplica los principios del Título VII al uso de los antecedentes penales por parte de los empleadores en el ámbito laboral. Su renovado interés en el tema es consecuencia directa del mayor acceso de los empleadores a la información sobre antecedentes penales, la jurisprudencia relativa a los requisitos del Título VII para la exclusión de antecedentes penales y otros acontecimientos. Uno de estos otros acontecimientos son los estudios recientes que han descubierto que un número significativo de bases de datos de antecedentes penales estatales y federales incluyen registros incompletos o inexactos. Sin embargo, en una encuesta, el 92 % de los empleadores que respondieron afirmaron que someten a todos o a algunos de sus candidatos a un control de antecedentes penales. Los empleadores citan los esfuerzos continuos para combatir el robo y el fraude, la mayor preocupación por la violencia en el lugar de trabajo y la posible responsabilidad por contratación negligente, e incluso algunas leyes locales, estatales y federales como razones para realizar controles de antecedentes penales.
La Directiva 306 aclara que tener antecedentes penales no es una base protegida en virtud del Título VII; sin embargo, las leyes contra la discriminación pueden verse implicadas cuando se tienen en cuenta los antecedentes penales a la hora de tomar decisiones laborales, ya que existen disparidades raciales y étnicas en el sistema de justicia penal. La OFCCP ha reiterado que sigue los principios del Título VII al interpretar la Orden Ejecutiva 11246 en su versión modificada y, por lo tanto, aconseja a los contratistas que sigan las directrices de la EEOC a la hora de «aplicar y revisar sus prácticas de empleo de conformidad con la Orden Ejecutiva».
En abril de 2012, la EEOC proporcionó orientación en forma de tres factores a tener en cuenta al revisar los antecedentes penales y recomendó una serie de buenas prácticas para que los empleadores eviten responsabilidades. La EEOC hace referencia a tres factores (los«factores Green » de la sentencia Green contra Missouri Pacific Railroad de 1975), que son relevantes para evaluar si la exclusión basada en los antecedentes penales está relacionada con el trabajo y es coherente con las necesidades de la empresa.
- La naturaleza y gravedad del delito o conducta: Se debe considerar la naturaleza del delito, teniendo en cuenta el daño causado por el mismo. En relación con la gravedad del delito, los delitos menores pueden ser menos graves que los delitos graves.
- El tiempo transcurrido desde la infracción o conducta o la finalización de la condena: Las exclusiones permanentes de todo empleo basadas en cualquier infracción son incompatibles con las necesidades empresariales. Los empleadores deben tener en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjo la conducta delictiva en función del puesto de trabajo.
- La naturaleza del puesto ocupado o solicitado: los empleadores deben tener en cuenta el puesto en cuestión, las funciones esenciales, las circunstancias en las que se desempeña el trabajo y el entorno en el que se realiza. Vincular una conducta delictiva concreta con las funciones esenciales de un puesto puede demostrar la relación con el trabajo y la coherencia con las necesidades de la empresa.
Como práctica recomendada y de conformidad con la legislación aplicable, la Comisión recomienda lo siguiente a los empleadores:
- Eliminar las políticas o prácticas que excluyen a las personas del empleo por tener antecedentes penales.
- Desarrollar una política y un procedimiento escritos y estrictamente adaptados para evaluar a los solicitantes y empleados en relación con su conducta delictiva.
- Identificar los requisitos esenciales del puesto y las circunstancias reales en las que se desempeña el trabajo.
- Determinar las infracciones específicas que pueden demostrar la incapacidad para desempeñar determinados puestos de trabajo.
- Determinar la duración de las exclusiones por conducta delictiva.
- Realizar evaluaciones individualizadas de los solicitantes. Aunque el Título VII no exige evaluaciones individualizadas en todas las circunstancias, esta práctica permite a los empleadores tener en cuenta información más completa a la hora de tomar una decisión de contratación y, por lo tanto, ayuda a evitar la responsabilidad prevista en el Título VII.
- Al hacer preguntas sobre antecedentes penales, limite las consultas a los antecedentes cuya exclusión esté relacionada con el puesto de trabajo y sea coherente con las necesidades empresariales.
- Formar a los directivos, responsables de contratación y responsables de la toma de decisiones sobre el Título VII y su prohibición de la discriminación en el empleo, sobre cómo aplicar políticas y procedimientos coherentes con el Título VII.
- Mantenga la confidencialidad de la información sobre los antecedentes penales de los solicitantes y empleados. Úsela únicamente para los fines previstos.
La OFCCP ha aconsejado a los contratistas que limiten las consultas únicamente a aquellas condenas que estén relacionadas con el trabajo y sean coherentes con las necesidades empresariales, y que se aseguren de que estos registros se mantengan confidenciales y se utilicen únicamente para los fines previstos.
Los contratistas sujetos a la Ley de Asistencia para la Readaptación de Veteranos de la Era de Vietnam de 1974 y/o que utilicen el Sistema de Fuerza Laboral con Asistencia Federal para publicar ofertas de empleo, seleccionar a los solicitantes de empleo o recibir referencias de candidatos cualificados, recibirán una notificación de la agencia de publicación de ofertas de empleo. Se trata de una notificación prescrita exigida por la TEGL («Notificación n.º 1 para empleadores sobre la no discriminación en las bolsas de empleo y las exclusiones por antecedentes penales») que les recuerda que deben cumplir las leyes federales de derechos civiles, en virtud de las cuales se prohíbe la exclusión categórica de personas basándose únicamente en sus antecedentes penales o de detención.
Las entidades cubiertas, que son bolsas de empleo o Centros Americanos de Empleo (antes conocidos como Centros de Carrera One-Stop), también «deberán utilizar un sistema (automatizado o de otro tipo) para identificar los anuncios de vacantes que incluyan restricciones de contratación basadas en antecedentes penales y/o condenas». Cuando se identifiquen tales anuncios de empleo, las entidades afectadas deberán proporcionar un aviso (n.º 2) que ofrezca al empleador la oportunidad de eliminar o editar el anuncio. Las entidades afectadas podrán seguir publicando anuncios de vacantes que contengan lenguaje que excluya a candidatos por sus antecedentes penales, siempre que se acompañen de un aviso a los solicitantes de empleo (n.º 3) en el que se explique que las personas con antecedentes penales no tienen prohibido solicitar el puesto de trabajo anunciado.
También como parte de la Directiva 306, la OFCCP revisará su cumplimiento de otras leyes, como la Ley de Informes Crediticios Justos (FCRA), el Crédito Fiscal por Oportunidades Laborales (WOTC) y el Programa Federal de Fianzas (FBP). La FCRA exige a los empleadores obtener el consentimiento del solicitante antes de realizar una verificación de antecedentes penales, el WOTC ofrece créditos por contratar a personas cualificadas con condenas por delitos graves y el FBP reembolsa al empleador las pérdidas sufridas por robos cometidos por empleados. La directiva también recuerda a los empleadores que deben tener en cuenta las leyes locales o estatales relativas al empleo de personas con antecedentes penales.
Berkshire le recomienda que revise sus políticas, procedimientos y prácticas actuales relacionados con el uso de antecedentes penales. Anticipamos que la OFCCP podría comenzar a hacer preguntas sobre el uso de verificaciones de antecedentes en futuras auditorías, especialmente si hay un impacto adverso en el grupo de solicitantes. Si tiene alguna pregunta o inquietud sobre esta directiva, no dude en contactar con Berkshire.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
