Las primeras semanas de la nueva administración presidencial han deparado una serie de sorpresas en diversos ámbitos. Sin embargo, ha habido relativamente poca actividad por parte de las agencias reguladoras que se ocupan de cuestiones laborales. Esto se debe en parte a la ausencia de un secretario de Trabajo. En la fecha de publicación de este artículo, el primer candidato propuesto por la administración Trump para el cargo de secretario de Trabajo se ha retirado, por lo que la administración tendrá que buscar otro candidato. Mientras tanto, las agencias administrativas del Departamento de Trabajo se encuentran básicamente paralizadas a la espera de instrucciones del nuevo secretario de Trabajo.
Con el cambio de administración presidencial, había pocas expectativas de que la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) del Departamento de Trabajo tomara medidas significativas durante el período comprendido entre la elección de Donald Trump y el inicio de su presidencia. Sin embargo, la OFCCP dio varias sorpresas al presentar acciones administrativas contra tres importantes empresas estadounidenses y al resolver dos revisiones de cumplimiento con otra importante empresa estadounidense que incluían un importante acuerdo de pago retroactivo. Las circunstancias específicas de estas acciones de la OFCCP pueden diferir, pero hay algunos puntos en común en lo que respecta a estas revisiones de cumplimiento que los contratistas y subcontratistas federales deben tener en cuenta.
Este artículo proporcionará algunos antecedentes sobre las revisiones de cumplimiento que afectan a estas empresas y, a continuación, analizará los puntos en común que se desprenden de dichas revisiones. Tenga en cuenta que la información contenida en este artículo se ha obtenido de comunicados de prensa emitidos por la OFCCP y de otros documentos puestos a disposición del público por la OFCCP. Es posible que existan otros hechos y circunstancias relacionados con estas situaciones que proporcionen perspectivas adicionales o contrastadas sobre estas revisiones de cumplimiento.
Revisión de cumplimiento en Google, Inc.
El 4 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa en el que indicaba que la agencia había presentado una denuncia administrativa ante la Oficina de Jueces de Derecho Administrativo (OALJ) contra Google, Inc. (Google). En su comunicado de prensa, la OFCCP declaró que había solicitado a Google que presentara ciertos datos relacionados con las remuneraciones. Después de que Google no proporcionara esta información, la OFCCP presentó su denuncia administrativa, solicitando que se exigiera a Google que proporcionara los datos solicitados y pidiendo sanciones contra Google.
La denuncia administrativa afirma que la OFCCP envió una carta de programación a Google en septiembre de 2015 en la que se iniciaba una revisión de cumplimiento en las instalaciones de Google en Mountain View, California. El 1 de junio de 2016, la OFCCP solicitó la siguiente información sobre los empleados de Google en estas instalaciones tanto para el 1 de septiembre de 2014 como para el 1 de septiembre de 2015:
La denuncia administrativa de la OFCCP afirma que, el 17 de junio de 2016, Google se negó a facilitar la información sobre el historial laboral y salarial mencionada anteriormente. A continuación, la OFCCP emitió una notificación de «justificación»1 a Google alrededor del 16 de septiembre de 2016 en la que volvía a solicitar la información relacionada con la remuneración mencionada anteriormente. A fecha de 29 de diciembre de 2016, Google no había facilitado la información solicitada, por lo que la OFCCP presentó su denuncia administrativa. En la denuncia administrativa, la OFCCP solicitaba lo siguiente:
- que Google debería estar obligada a cumplir con las leyes y normativas federales sobre acción afirmativa;
- que se ordene a Google que facilite a la OFCCP la información solicitada en relación con las remuneraciones; y
- que si Google no facilitaba la información solicitada o incumplía de cualquier otra forma las leyes federales de acción afirmativa, todos los contratos y subcontratos de Google con el Gobierno federal deberían cancelarse y se debería impedir a Google celebrar cualquier contrato o subcontrato futuro con el Gobierno federal2.
Revisiones de cumplimiento en LexisNexis Risk Solutions
El 12 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa en el que indicaba que la agencia había firmado dos acuerdos de conciliación con LexisNexis Risk Solutions (LNRS). Tras las revisiones de cumplimiento realizadas en Boca Ratón (Florida) y Alpharetta (Georgia), LNRS había acordado pagar indemnizaciones por salarios atrasados a las empleadas por la supuesta discriminación salarial en cada uno de esos lugares. Ambos acuerdos figuran ahora en el sitio web de la OFCCP como parte del localizador de miembros de la clase3 de la agencia. El comunicado de prensa de la OFCCP indicaba que LNRS había acordado pagar más de 1,2 millones de dólares en concepto de atrasos salariales e intereses a las mujeres de estas dos ubicaciones.
La OFCCP ha publicado ambos acuerdos de conciliación (CA) con LNRS en la sección de localización de miembros de la demanda colectiva del sitio web de la agencia. La revisión de cumplimiento en Boca Ratón se inició en septiembre de 2013. La OFCCP emitió una notificación de infracción en abril de 2016 en la que alegaba discriminación salarial contra las empleadas. En enero de 2017, la OFCCP y LNRS firmaron un CA en el que LNRS se comprometía a pagar a las 26 mujeres afectadas más de 270 000 dólares en concepto de atrasos salariales e intereses. LNRS también acordó realizar un ajuste salarial único de más de 45 000 dólares a determinadas empleadas.
La revisión de cumplimiento en Alpharetta comenzó en junio de 2013. En abril de 2016 se emitió una notificación de infracción en la que se alegaba discriminación salarial contra las empleadas. En enero de 2017 se firmó un acuerdo de conformidad (CA) en el que LNRS se comprometía a pagar a las 185 mujeres afectadas en Alpharetta más de 853 000 dólares en concepto de atrasos salariales y más de 100 000 dólares en concepto de intereses.
Revisión de cumplimiento en Oracle America Inc.
El 18 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa en el que indicaba que la agencia había presentado una denuncia administrativa ante la OALJ contra Oracle America Inc. (Oracle). En su comunicado de prensa, la OFCCP declaró que había encontrado discriminación sistémica en los sistemas salariales de Oracle que favorecían a los empleados varones blancos. La OFCCP también declaró que había encontrado discriminación en materia de selección y contratación que favorecía a los asiáticos frente a los no asiáticos. Estas conclusiones fueron el resultado de una revisión de cumplimiento que se había llevado a cabo en la sede de Oracle. El comunicado de prensa indicaba que la OFCCP había decidido presentar su denuncia administrativa después de que Oracle no hubiera proporcionado información relacionada con la remuneración y la contratación.
...había más de ocho (8) desviaciones estándar entre el salario de los hombres y el de las mujeres, incluso después de controlar factores como el puesto de trabajo, la condición de empleado a tiempo completo...
La denuncia administrativa afirma que la OFCCP envió una carta de programación a Oracle en septiembre de 2014 en la que se iniciaba una revisión de cumplimiento en la sede de Oracle en Redwood Shores, California. Durante el transcurso de esta revisión de cumplimiento, la OFCCP descubrió que existían «grandes disparidades salariales» entre los empleados de 80 puestos de trabajo. La OFCCP proporcionó estadísticas que mostraban que, en una situación que afectaba a 1207 empleadas en puestos de desarrollo de productos, había más de ocho (8) desviaciones estándar entre el salario de los hombres y el de las mujeres, incluso después de controlar factores como el puesto de trabajo, la condición de empleado a tiempo completo, la condición de exento, el nivel profesional global, la especialidad del puesto, la experiencia laboral previa estimada y la antigüedad en la empresa4. La OFCCP también encontró casi tres (3) desviaciones estándar entre el salario de los hombres y el de las mujeres en otro grupo de empleados, y más de tres (3) desviaciones estándar entre el salario de los hombres y el de las mujeres en un tercer grupo.
La OFCCP también encontró disparidades salariales entre los empleados afroamericanos y los empleados asiáticos en puestos de desarrollo de productos. Aunque la agencia no proporcionó el número total de empleados de estos grupos que supuestamente se vieron afectados por las prácticas salariales de Oracle, sí indicó que había más de dos (2) desviaciones estándar entre el salario de los empleados afroamericanos y el de los empleados blancos, y más de seis (6) desviaciones estándar entre el salario de los empleados asiáticos y el de los empleados blancos. Una vez más, la OFCCP declaró que había llegado a estas conclusiones después de controlar los factores mencionados anteriormente.
Además de las disparidades salariales, la denuncia administrativa de la OFCCP afirma que la agencia descubrió que Oracle llevaba a cabo prácticas discriminatorias de selección y contratación que favorecían a los candidatos asiáticos. Estas supuestas prácticas discriminatorias afectaban negativamente a los candidatos afroamericanos, hispanos y blancos. La OFCCP no proporcionó información específica sobre el número de candidatos afectados ni sobre el nivel de las disparidades estadísticas asociadas a estas prácticas de selección y contratación.
La denuncia administrativa de la OFCCP afirma que Oracle se negó a presentar varios documentos solicitados por la OFCCP. Entre ellos se incluían datos sobre la remuneración del año anterior de todos los empleados de las instalaciones objeto de la investigación y datos completos sobre la contratación para determinados puestos cubiertos durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de junio de 2014. La denuncia administrativa también afirma que Oracle se negó a presentar cualquier material que demostrara que la empresa había realizado una revisión en profundidad de sus prácticas de remuneración, y se negó a presentar pruebas de que hubiera llevado a cabo análisis de impacto adverso de sus prácticas de contratación.
La denuncia administrativa de la OFCCP afirma que, el 11 de marzo de 2016, la agencia emitió una notificación de infracción en la que se identificaba la supuesta discriminación en las prácticas de remuneración y en las prácticas de selección y contratación. Posteriormente, el 8 de junio de 2016, la OFCCP emitió una notificación de «exposición de motivos» en la que exigía a Oracle que presentara pruebas de los motivos por los que la OFCCP no debía iniciar un procedimiento de ejecución. El 17 de enero de 2017, la OFCCP presentó su denuncia administrativa, en la que solicitaba lo siguiente:
- que Oracle debería estar obligada a cumplir con las leyes y reglamentos federales sobre acción afirmativa;
- que se cancelen todos los contratos y subcontratos federales de Oracle;
- que se impida a Oracle celebrar cualquier contrato o subcontrato futuro con el Gobierno federal; y
- que Oracle debería proporcionar «una compensación completa a las clases afectadas, incluyendo la pérdida de remuneración, los intereses y todos los demás beneficios laborales derivados de la discriminación de Oracle».
Revisión de cumplimiento en JPMorgan Chase & Co.
El 18 de enero de 2017, la OFCCP publicó un comunicado de prensa en el que indicaba que la agencia había presentado una denuncia administrativa ante la OALJ contra JPMorgan Chase & Co. (JPMorgan Chase). En su comunicado de prensa, la OFCCP declaró que había encontrado discriminación sistémica en los sistemas de remuneración de JPMorgan Chase tras llevar a cabo una revisión de cumplimiento de la unidad de Banca de Inversión, Tecnología y Estrategias de Mercado (IB-TMS) de la empresa. El comunicado de prensa indicaba que las mujeres que ocupaban determinados puestos recibían una remuneración inferior a la de los hombres que ocupaban puestos comparables.
La denuncia administrativa afirma que la OFCCP envió una carta de programación a la unidad IB-TMS de JPMorgan Chase el 3 de julio de 2012. JPMorgan Chase tenía un acuerdo de plan de acción afirmativa funcional con la OFCCP, por lo que se le permitió preparar planes de acción afirmativa basados en unidades funcionales o empresariales en lugar de en la ubicación geográfica. La denuncia administrativa afirma que JPMorgan Chase había discriminado al menos a 93 mujeres en puestos de trabajo como desarrolladora de aplicaciones principal II, directora de proyectos y directora de tecnología, al pagarles menos que a sus homólogos masculinos. La denuncia afirma que existía una disparidad salarial incluso después de ajustar las «diferencias en los factores legítimos que determinan la remuneración». La denuncia administrativa no enumera estos factores, ni proporciona estadísticas sobre el nivel de disparidad encontrado durante la revisión de cumplimiento de la agencia de IB-TMS.
La denuncia administrativa de la OFCCP afirma que el 12 de marzo de 2015, la agencia emitió una notificación de infracción en relación con la supuesta discriminación en las prácticas de remuneración. Posteriormente, el 1 de abril de 2016, la OFCCP emitió una notificación de «exposición de motivos» en la que exigía a JPMorgan Chase que presentara pruebas de las razones por las que la OFCCP no debía iniciar un procedimiento de ejecución. El 17 de enero de 2017, la OFCCP presentó su denuncia administrativa, en la que solicitaba lo siguiente:
- que JPMorgan Chase debería estar obligado a cumplir con las leyes y reglamentos federales sobre acción afirmativa;
- que se impida a JPMorgan Chase discriminar a las empleadas en lo que respecta a la remuneración;
- que se obligue a JPMorgan Chase a indemnizar a las empleadas que se han visto afectadas por la supuesta discriminación salarial de la empresa; y
- que si JPMorgan Chase no proporcionaba la compensación solicitada en la denuncia administrativa, todos los contratos de JPMorgan Chase con el Gobierno federal deberían cancelarse y se debería impedir a JPMorgan Chase celebrar cualquier contrato futuro con el Gobierno federal.
Consideraciones para contratistas y subcontratistas federales
Aunque las cuatro situaciones descritas anteriormente tienen sus propios factores y circunstancias particulares, proporcionan información significativa sobre los intereses y prioridades actuales de la OFCCP.
- La OFCCP se centra especialmente en detectar casos de discriminación salarial: el denominador común entre estas cuatro situaciones es que todas ellas implican investigaciones salariales por parte de la OFCCP. Aunque la denuncia administrativa contra Google se refiere principalmente al incumplimiento de la obligación de facilitar documentos, los documentos solicitados eran registros salariales. Los acuerdos de conciliación de la LNRS y las dos denuncias administrativas restantes alegaban casos de discriminación salarial.
- La OFCCP logró alcanzar un importante acuerdo de indemnización con un contratista federal: la OFCCP ha estado tramitando casos de indemnización a lo largo de la administración Obama, generalmente con escasos resultados. Los acuerdos de conciliación con LNRS suponen una gran victoria para la OFCCP, tanto en términos del importe concedido a las presuntas víctimas de discriminación como del número de personas implicadas.
- La OFCCP perseguirá agresivamente los casos en los que los contratistas y subcontratistas federales no proporcionen información: Las denuncias administrativas contra Google y Oracle se basaron en el hecho de que estas empresas no proporcionaron los registros solicitados por la OFCCP. La OFCCP ha mantenido sistemáticamente que tiene amplia libertad para solicitar información pertinente para una revisión de cumplimiento. En el caso de Google, la OFCCP ha solicitado la cancelación de los contratos y la inhabilitación para futuros contratos, no por haber constatado realmente la existencia de discriminación, sino por no haber facilitado los registros.
- La OFCCP sigue persiguiendo la discriminación en la contratación: Solo la denuncia administrativa de Oracle describía acusaciones de discriminación en la contratación, pero la denuncia solicitaba claramente una reparación por lo que la OFCCP consideraba discriminación en las prácticas de selección y contratación. Una nota interesante al margen es el enfoque de la OFCCP en las prácticas de selección. Por lo general, la agencia se ha centrado en la discriminación relacionada con los procedimientos y las decisiones de selección, y solo se ha centrado en las actividades de reclutamiento cuando no había suficiente divulgación. En la denuncia administrativa de Oracle, la OFCCP menciona explícitamente las prácticas de reclutamiento y referencia específicas de Oracle.
- La OFCCP se centra en las grandes organizaciones: Las cuatro empresas mencionadas en los comunicados de prensa de la OFCCP se encuentran entre las organizaciones más grandes de Estados Unidos. Una revisión de la información disponible a través del sitio web del Departamento de Trabajo dedicado a la aplicación de la normativa sugiere que muchas de las empresas a las que la OFCCP ha dirigido su atención durante los últimos años son organizaciones igualmente grandes con múltiples sedes en todo el país.
- La OFCCP está dispuesta a investigar situaciones relacionadas con la tecnología y los puestos relacionados con la tecnología: Otro denominador común de las cuatro situaciones descritas anteriormente es que todas ellas estaban relacionadas con puestos tecnológicos. Aunque la OFCCP suele obtener sus mayores éxitos en la revisión de empresas de sectores tradicionales, como la fabricación y la transformación de alimentos, estas situaciones sugieren que la OFCCP podría estar centrando su atención en organizaciones con un mayor número de puestos profesionales y técnicos.
- La OFCCP está dispuesta a solicitar sanciones significativas cuando detecta incumplimientos: aunque es poco habitual que se cancelen los contratos o subcontratos federales de las organizaciones o que estas se enfrenten a la inhabilitación, las denuncias administrativas de la OFCCP contra Google, Oracle y JPMorgan Chase solicitan estas sanciones extremas si las empresas se niegan a cumplir con las exigencias de la OFCCP. Es poco probable que estas organizaciones vean realmente anulados sus contratos o que sean inhabilitadas, pero la OFCCP ha adoptado una postura agresiva en estas situaciones.
- La OFCCP tomó medidas antes del inicio de la nueva administración presidencial: El acuerdo de conciliación con LNRS y las denuncias administrativas mencionadas anteriormente se presentaron antes del 20 de enero de 2017, fecha en la que el presidente Trump tomó posesión de su cargo.
Hay otras consideraciones importantes para los contratistas y subcontratistas federales en relación con las cuatro situaciones analizadas en este artículo. En primer lugar, tres de estas situaciones no se han resuelto por completo. Las únicas revisiones de cumplimiento mencionadas anteriormente que se han cerrado son las relacionadas con LNRS. Los procedimientos relacionados con Google, Oracle y JPMorgan Chase podrían prolongarse durante años antes de que estas revisiones de cumplimiento lleguen a una resolución.
En segundo lugar, el nuevo secretario de Trabajo y el nuevo director de la OFCCP podrían decidir resolver las tres revisiones de cumplimiento pendientes de una manera fundamentalmente diferente a la indicada en las denuncias administrativas. La OFCCP podría decidir finalmente modificar o retirar sus denuncias administrativas. Incluso si la OFCCP mantiene su postura actual, el juez administrativo que supervisa estas denuncias podría fallar en contra de la agencia, o el secretario de Trabajo podría fallar en contra de la agencia.
Por último, el acuerdo de conciliación con LNRS y las denuncias administrativas solo ofrecen la perspectiva de la OFCCP sobre estas situaciones. LNRS no ha admitido ninguna irregularidad en el acuerdo de conciliación que ha firmado, y las denuncias administrativas contra Google, Oracle y JPMorgan Chase no incluyen ninguna refutación ni otra información de estas empresas sobre el fondo de las denuncias.
Mientras seguimos esperando más información sobre lo que sucederá en la OFCCP durante la administración Trump, vale la pena comprender en qué ha centrado su atención la OFCCP. Los comunicados de prensa que la OFCCP publicó en enero proporcionan información importante sobre dónde ha estado la OFCCP y dónde podría seguir estando hasta que se instale un nuevo liderazgo.
Nota: Nada de lo que se incluye en este artículo pretende ser un consejo legal ni sustituir el asesoramiento profesional sobre las circunstancias particulares de su organización. Todos los materiales originales están protegidos por derechos de autor © HR Analytical Services Inc. 2017.
1. Una notificación de «exposición de motivos» es una demanda formal de la OFCCP que da lugar a procedimientos de ejecución si un contratista o subcontratista federal no puede demostrar motivos justificados por los que no ha tomado las medidas solicitadas por la agencia.↵
2. Este proceso de impedir que una organización celebre futuros contratos o subcontratos con el gobierno federal se denomina inhabilitación.↵
3. La sección del sitio web de la OFCCP dedicada a la localización de miembros de la clase se encuentra en https://www.dol.gov/ofccp/CML/.↵
4. La OFCCP suele considerar que una desviación de dos desviaciones estándar es suficiente para demostrar que se ha producido una discriminación sistémica.↵
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
