Aumentar las exigencias en las revisiones de cumplimiento y complicar los esfuerzos de conciliación
La gran mayoría de los contratistas que han sido citados por la OFCCP por infracciones relacionadas con la discriminación se han mostrado dispuestos a celebrar acuerdos de conciliación voluntarios para resolver sus revisiones de cumplimiento. Las estadísticas de la OFCCP lo confirman. De las miles de revisiones de cumplimiento que se realizan cada año, la mayoría se resuelven con una Notificación de Cumplimiento. Muy pocas se resuelven con una Notificación de Infracciones y, de estas, la gran mayoría se resuelven con la celebración de un acuerdo de conciliación por parte del contratista. La firma de acuerdos de conciliación evita los costes, el tiempo, los recursos, el daño a la reputación y los riesgos asociados a los litigios. Salvo quizá en respuesta a solicitudes de la Ley de Libertad de Información (FOIA), los términos de esos acuerdos no se han hecho públicos en su mayor parte.
La falta de publicidad fue positiva, ya que una gran parte de los contratistas que recibieron notificaciones de infracciones con «conclusiones» discriminatorias impugnaron enérgicamente las conclusiones de la OFCCP. Fue mucho menos doloroso vender un acuerdo internamente si no había fanfarria. Las conclusiones de la OFCCP pueden haber sido muy erróneas, como suele ocurrir. Es posible que el contratista no quisiera decir lo que dijo en las entrevistas; es posible que no tuviera la intención de hacer nada de lo que le acusaba la OFCCP. Y, como suele ocurrir, es posible que no contara con un abogado que lo representara durante la auditoría. El resultado fue el que fue. Lo hecho, hecho está. Hay que pasar página. Los contratistas estaban dispuestos a poner dinero sobre la mesa si podían resolver las conclusiones, cambiar de rumbo y cumplir con la normativa en el futuro. Discretamente.
Sin embargo, con la introducción de la nueva base de datos Class Member Locator (Localizador de miembros de clase) de la OFCCP, las consideraciones de publicidad que implica la firma de un acuerdo de conciliación voluntario para resolver una revisión de cumplimiento con la OFCCP se han incrementado considerablemente. Creemos que la decisión de la OFCCP de publicar todos los acuerdos de conciliación de los contratistas que impliquen compensaciones económicas complicará el proceso de conciliación y llevará a más contratistas a optar por impugnar las conclusiones de la OFCCP. Si la OFCCP va a cuestionar la reputación de la empresa, al menos debería hacerlo con pruebas sólidas y hechos demostrados, y no con acusaciones sin fundamento y una retórica difamatoria.
Este es el mismo tema que vimos con la Guía sobre salarios justos y lugares de trabajo seguros del Departamento de Trabajo. Los grandes contratistas que liciten por 500 000 dólares o más ya no podrán evitar la publicidad de las determinaciones administrativas de méritos cuando liciten por un contrato, si la norma propuesta y la guía se aprueban en su forma actual. Todas las determinaciones administrativas de méritos, probadas o no, se identificarán y divulgarán en la base de datos del Sistema de Gestión de Adjudicaciones (SAM). Esa información no es privada ni confidencial.
¿Cómo se aborda esto internamente?
- ANTES: Las conclusiones de la OFCCP sobre discriminación son erróneas. No estamos de acuerdo con ellas. Pero si pagamos una indemnización a las víctimas afectadas, obtenemos una cláusula de no admisión, no se informa de ello en ninguna base de datos de licitaciones y no hay comunicado de prensa. No es tan terrible. Lleguemos a un acuerdo.
- DESPUÉS: Las conclusiones de la OFCCP sobre discriminación son erróneas. No estamos de acuerdo con ellas y estamos a punto de presentar una oferta para un contrato de 500 000 dólares.
- Si aceptamos resolver la Notificación de infracciones con un Acuerdo de conciliación, todas y cada una de sus conclusiones irresponsables se harán públicas para que nuestros empleados, accionistas, abogados demandantes y sindicatos organizadores puedan leerlas para siempre. La cláusula de no admisión no tiene ningún valor, a todos los efectos. Una vez en Internet, siempre en Internet. Nuestros oponentes y competidores comerciales descargarán nuestro acuerdo, lo volverán a publicar en la competencia comercial y en las protestas por licitaciones, y permanecerá allí para siempre. Pero no tendríamos que revelar la existencia del acuerdo de conciliación en el SAM, por lo que tal vez aún podamos obtener el contrato, a menos que nuestros competidores lo mencionen en su respuesta a la solicitud de propuestas, lo cual es muy probable que hagan.
- Si no aceptamos llegar a un acuerdo y la OFCCP emite una notificación de causa justificada, tendremos que informar de ello en el SAM y es posible que no se nos adjudique el contrato. Por lo tanto, perderíamos el nuevo negocio, pero podríamos limpiar el nombre y la reputación de nuestra empresa si la OFCCP no puede demostrar las acusaciones de su notificación de infracciones o de la denuncia administrativa.
Hagas lo que hagas, estarás condenado.
Se trata de un cambio significativo con respecto a la práctica anterior. Anteriormente, era muy raro que se hiciera público un acuerdo que implicara menos de 100 000 dólares en indemnizaciones. Ahora, se publican los acuerdos que implican cantidades menores. Además, estamos viendo algunos casos en los que los funcionarios de la OFCCP parecen estar menos dispuestos a adaptar los párrafos de la plantilla a los matices particulares de cada situación de auditoría y están poniendo más énfasis en la uniformidad y la coherencia de los términos. Los términos que antes eran negociables ahora se defienden como «lo tomas o lo dejas».
¿Qué es la nueva base de datos de localización de miembros de clase?
El viernes 25 de septiembre de 2015, durante la celebración del 50.º aniversario de la firma de la Orden Ejecutiva 11246, la OFCCP reveló su nueva base de datos Class Member Locator (Localizador de miembros de clase). La base de datos contiene una lista alfabética de contratistas que han firmado acuerdos de conciliación relativamente recientes con la OFCCP, los cuales incluyen compensaciones económicas para la clase afectada, y el plazo durante el cual los miembros de la clase pueden reclamar su indemnización, que aún no ha vencido. Los acuerdos que figuran en la base de datos se firmaron ya en marzo de 2015, y el plazo para reclamar la indemnización del acuerdo más antiguo de los firmados expira este mes, en noviembre de 2015.
Para cada contratista que figura en la lista, la base de datos identifica:
- la ciudad y el estado de las instalaciones del contratista que se sometieron a la revisión de cumplimiento,
- el período de tiempo que la OFCCP estaba investigando,
- el grupo afectado (por ejemplo, solicitantes negros, solicitantes mujeres, antiguas empleadas, etc.),
- el cargo o cargos por los que la OFCCP alega discriminación,
- la fecha límite para que el contratista reciba todos los formularios de reclamación, y
- una columna para que el lector aprenda más
En la columna «Más información», hay hipervínculos al acuerdo de conciliación en sí, un resumen del caso, un enlace «Contáctenos» a una dirección de correo electrónico de la OFCCP y, en algunos casos, pero no en todos, un enlace a un comunicado de prensa del Departamento de Trabajo (DOL).
En el momento de redactar este artículo, hay dos (2) acuerdos de conciliación procedentes de la región noreste, cuatro (4) de la región del Atlántico medio, tres (3) de la región del Medio Oeste, seis (6) de la región sureste y uno (1) de la región del Pacífico. Uno de los acuerdos resuelve una auditoría que se remonta al periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2006.
La OFCCP intenta ocultar información importante que los contratistas podrían no querer revelar, pero sus esfuerzos de ocultación son inconsistentes de un acuerdo a otro, y el resumen del caso contiene los datos más importantes de todos modos.
Para los contratistas y sus representantes que estaban familiarizados con los principales puntos de datos, el déficit solía ser un indicador de la magnitud del problema. A menudo, pero no siempre. En algunos casos, los contratistas y la OFCCP negociaban ese multiplicador. En otros, la OFCCP y el contratista acordaban aumentar el número de contrataciones preferenciales y reducir la cantidad de compensaciones para los solicitantes no contratados.
Si la OFCCP estaba preocupada por el comportamiento discriminatorio en el pasado y la falta de oportunidades de contratación, la solución significativa es pedir al empleador que contrate más. Esa cifra de contratación preferencial no tenía por qué coincidir con el déficit, y los empleadores apreciaron esa flexibilidad en las negociaciones. No sabemos si esa flexibilidad continuará ahora que los datos serán en gran medida visibles.
Además, los empleadores pueden mostrarse menos dispuestos a aceptar una cifra más elevada a efectos de contratación preferencial, sabiendo que las partes externas que vean el acuerdo pueden interpretar ahora esa cifra como la medida del grado del problema que están resolviendo las partes, en lugar de como parte de un acuerdo entre el empleador y la OFCCP a cambio de una indemnización económica menor que se ajuste más a la opinión del empleador sobre el asunto que se está resolviendo.
No todos los acuerdos de la OFCCP se publican aquí. Si la OFCCP detecta obligaciones menores y técnicas relacionadas con el mantenimiento de registros, por ejemplo, el acuerdo no se incluye en la lista. Solo se incluyen aquellos en los que la OFCCP ha detectado discriminación, ha negociado compensaciones económicas y pretende que el contratista localice al colectivo afectado al que se distribuirán los atrasos salariales y los intereses.
Según varios funcionarios de la OFCCP con los que hemos hablado, entienden que, una vez que finalice el plazo para que los miembros de la demanda colectiva reclamen su parte del acuerdo y/o notifiquen al empleador su interés en un futuro empleo, la información sobre dicho acuerdo se eliminará de esta página web. Sin embargo, nada impide que otras personas u organizaciones descarguen copias de estos acuerdos y los publiquen en sus propios sitios web de forma permanente.
Según las preguntas frecuentes y respuestas de la OFCCP, la OFCCP no negociará con un contratista sobre si se incluirá un acuerdo de conciliación. «En apoyo a la iniciativa de transparencia y gobierno abierto del presidente Obama, la OFCCP está publicando en línea sus acuerdos de conciliación que implican compensaciones económicas por discriminación en la sala de lectura FOIA del Departamento de Trabajo. Además, el localizador de miembros de la clase apoya los esfuerzos para localizar al mayor número posible de miembros de la clase».
Los acuerdos de conciliación publicados revelan las conclusiones parciales de la OFCCP y aumentan los riesgos para los contratistas en las primeras fases de la auditoría.
Si lee los acuerdos de conciliación de muestra que se publican en los casos de discriminación en la contratación, verá que revelan un patrón. (Siempre que la columna «grupos afectados» utiliza la palabra «solicitantes», se trata de un caso de discriminación en la contratación). La OFCCP utiliza pruebas estadísticas para afirmar la existencia de un patrón y una práctica de discriminación en la contratación, y nunca se mencionan las respuestas, las pruebas o los argumentos de refutación del contratista. No hay ningún resumen de los testimonios de los testigos. La OFCCP presenta las infracciones como sus conclusiones de hecho y de derecho. No importa si había pruebas para refutar la inferencia estadística o no. En la notificación de infracción solo se incluyen las conclusiones parciales de la OFCCP.
El objetivo declarado de la base de datos es crear un espacio en Internet donde los miembros de la clase puedan obtener más información sobre los acuerdos de la OFCCP que implican compensaciones económicas por discriminación. No creemos que vaya a ser una herramienta útil para que la OFCCP encuentre a las presuntas víctimas de discriminación por parte de los contratistas. Sí creemos que será eficaz como forma de avergonzar públicamente a las empresas que, según la OFCCP, han incurrido en discriminación ilegal por motivos de género, raza u origen étnico. Esto es muy preocupante.
Es bastante raro que las conclusiones de la OFCCP sean tales que el empleador considere que no tiene una defensa legítima. En la gran mayoría de los casos, la decisión de conciliar o llegar a un acuerdo se basa bien en el deseo de evitar los costes del litigio, bien en el hecho de que el empleador carece de los registros necesarios para defender sus prácticas.
De hecho, históricamente, la mayoría de los casos de la OFCCP en los que se constataron actos de discriminación fueron aquellos en los que el empleador mantenía registros deficientes de los solicitantes y, por lo tanto, no podía defender sus decisiones de contratación. Se podría argumentar que muchos acuerdos fueron, de hecho, resoluciones punitivas por prácticas deficientes de mantenimiento de registros. Nos preguntamos si los contratistas aportarán una perspectiva diferente a la resolución de estos asuntos con la reciente decisión política de la OFCCP de mejorar la forma en que da a conocer sus casos a través de la base de datos Class Member Locator Database y los requisitos de información pendientes del Departamento de Trabajo (DOL) en virtud de su propuesta de directrices sobre remuneración justa y lugares de trabajo seguros.
En cualquier caso, la publicación de los acuerdos de conciliación en Internet hace que sea aún más importante que los contratistas cuenten con representación durante cualquier visita in situ de la OFCCP y pone de relieve la necesidad de garantizar que la presentación original de la auditoría documental esté lo más estratégicamente pensada posible. Si la presentación original de la auditoría contiene indicadores estadísticos de discriminación, se solicitará información adicional. Si el contratista no puede explicar sus datos durante la fase de solicitud de información, se procederá a una visita in situ.
El interés de la OFCCP durante la visita in situ es recabar pruebas anecdóticas (testimonios) de que las políticas y prácticas del contratista son discriminatorias. En ausencia de un abogado, es más probable que la OFCCP llegue a esa conclusión que si el abogado está presente para presentar las pruebas del contratista. Los responsables de cumplimiento de la OFCCP dedican una cantidad considerable de tiempo de investigación a identificar cada paso del proceso de contratación del contratista en un caso que implique acusaciones de discriminación en la contratación, pero la OFCCP no pide a los responsables de contratación del contratista que expliquen por qué eligieron a la persona que fue contratada.
Los responsables de cumplimiento normativo no investigan los motivos por los que se ha rechazado a determinados solicitantes. Eso no forma parte de su trabajo. Y, con demasiada frecuencia, los responsables de cumplimiento normativo no abordan su «auditoría» desde una perspectiva objetiva, sino que buscan construir su caso de forma parcial.
Durante la visita, la OFCCP entrevistará a los gerentes y empleados. Cuando la OFCCP entreviste a los gerentes responsables de tomar decisiones en nombre del empleador, podrá estar presente un abogado (en nuestra opinión, debería estar presente). La OFCCP no permitirá que el empleador tenga un representante en la entrevista con los empleados.
Si los empleados han tergiversado completamente la verdad o recuerdan el pasado de forma falsa, o si la OFCCP hace a los empleados preguntas abiertas sobre hechos que están completamente fuera del marco temporal de la auditoría, o nos atrevemos a decir, se embarca en una completa expedición de pesca de datos, el empleador nunca lo sabrá a menos que lleve el asunto a la vía administrativa. La OFCCP construye su caso durante la visita in situ y no revela al empleador ninguna de la información que ha recopilado de los empleados no directivos.
Una vez que la OFCCP emite su Notificación de infracciones sin obtener pruebas que justifiquen las decisiones reales del empleador, este se enfrenta a un dilema:
(1) invertir tiempo y dinero en un juicio administrativo y una audiencia para limpiar su nombre y reputación, o
(2) llegar a un acuerdo de conciliación y seguir adelante.
Tenemos conocimiento de un caso en el que un representante de la Oficina del Fiscal incluso le dijo a un contratista que la Notificación de infracciones es como una multa de estacionamiento. La OFCCP no estaba interesada en explicaciones. «Puede pagar la multa o ir a juicio y recurrirla».
El efecto potencial de la guía del Departamento de Trabajo sobre la inclusión en listas negras para los contratistas y subcontratistas más grandes
Si el contratista no llega a un acuerdo de conciliación y el asunto pasa a la fase de «Show Cause» del proceso de la OFCCP (el último paso en la OFCCP antes de que el caso se remita a la Oficina del Fiscal para su ejecución), o a un procedimiento administrativo de ejecución ante un juez administrativo del Departamento de Trabajo, los grandes contratistas en particular (que licitan 500 000 dólares o más por contrato) corren el riesgo de ser incluidos en una lista negra que les impedirá licitar para futuros contratos si se aprueba la normativa propuesta sobre igualdad salarial y seguridad en el trabajo tal y como está redactada.
Si un gran contratista (que licita 500 000 dólares o más por contrato) resuelve una auditoría en conciliación, y no en la fase de justificación, las infracciones establecidas en el acuerdo de conciliación no tienen que identificarse de forma proactiva en el Sistema de Gestión de Adjudicaciones (SAM) cuando el gran contratista licita para su próximo contrato. Simplemente se enfrenta a la posibilidad eterna de una acusación pública de que discriminó en la contratación, lo que sus competidores seguramente utilizarán en la competencia y en las protestas por las licitaciones, y los sindicatos seguramente utilizarán en las campañas corporativas. Es una prueba perpetua que los abogados de los demandantes pueden utilizar en los litigios.
Si el gran contratista necesita defenderse de acusaciones sin pruebas y recibe la notificación de justificación, las futuras licitaciones en el Sistema de Gestión de Adjudicaciones se complicarán considerablemente. Una notificación de justificación de la OFCCP es uno de los muchos tipos de determinaciones administrativas sobre el fondo del asunto que deben divulgarse y explicarse durante el proceso de licitación de la solicitud de propuestas.
Correcto. Estás condenado si lo haces y estás condenado si no lo haces.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
