El apéndice A del capítulo 8 del Manual de cumplimiento de contratos federales (FCCM) revisado de la OFCCP, con fecha de julio de 2013, es un «Modelo de acuerdo de conciliación para la compensación» (en adelante, Modelo CA). El capítulo 8H01, titulado «Contenido de un acuerdo de conciliación», analiza el texto estándar del acuerdo de conciliación que ha servido de modelo para todos los acuerdos de conciliación de la OFCCP durante años. En esta sección no se analiza el modelo de acuerdo de conciliación incluido como apéndice del capítulo. El objetivo de este artículo es destacar el modelo de CA del apéndice A y lo que debe tener en cuenta en la conciliación de compensación de la OFCCP.
Declaración preliminar y términos y condiciones generales
Como cuestión preliminar, hay una serie de disposiciones nuevas en el CA modelo que abordan la naturaleza contractual del acuerdo. En el CA modelo, una nueva Parte I, titulada «Declaración preliminar», establece las partes y las leyes pertinentes en cuestión, y termina con la siguiente declaración: «Con el fin de resolver las infracciones sin iniciar nuevos procedimientos legales y a cambio de la contraprestación válida y valiosa descrita en el presente documento, la OFCCP y [CONTRATISTA] celebran el presente contrato («Acuerdo de Conciliación» o «Acuerdo») y acuerdan todos los términos que se indican a continuación». La Parte II, titulada «Términos y condiciones generales», recoge lo que exactamente promete la OFCCP a cambio del acuerdo del contratista: «A cambio del cumplimiento por parte del [CONTRATISTA] de todas las obligaciones establecidas en las partes III y IV del Acuerdo, la OFCCP se compromete a no iniciar procedimientos administrativos o judiciales en virtud de la Orden Ejecutiva 11246 [Sección 503 y/o VEVRAA] basados en las infracciones descritas con más detalle en la parte III a continuación». El párrafo 5 del modelo establece lo siguiente: «Las partes comprenden los términos del presente Acuerdo y lo celebran voluntariamente». El párrafo 6 del modelo de CA establece: «El presente documento y sus anexos contienen el acuerdo completo y definitivo de las partes con respecto a los asuntos aquí mencionados. El presente Acuerdo contiene todos los términos por los que las partes están obligadas y sustituye a todas las negociaciones y acuerdos anteriores, tanto escritos como verbales. No se realizarán modificaciones ni enmiendas al presente Acuerdo a menos que se hagan por escrito y estén firmadas por todas las partes». El párrafo 7 del modelo de CA establece: «Si una o más disposiciones de este acuerdo se consideran ilegales o inaplicables, las disposiciones restantes seguirán en pleno vigor y efecto». Estas disposiciones adicionales parecen estar diseñadas para dejar muy claro que se trata de un contrato en el sentido tradicional de promesas celebradas por escrito a cambio de una contraprestación valiosa. La OFCCP no explica el motivo de estos cambios.
La OFCCP también ha realizado cambios para aclarar cuándo comienza y cuándo finaliza el acuerdo. La fecha de aceptación del acuerdo por parte del gobierno se ha cambiado por la «fecha de entrada en vigor» para aclarar la fecha en la que se considerará que ha comenzado el contrato. El modelo CA también incluye una disposición para la expiración del acuerdo 60 días después de la presentación del informe final, a menos que la OFCCP informe al contratista por escrito antes de esa fecha que no se han cumplido todas las obligaciones del acuerdo.
Las demás disposiciones del texto estándar «Disposiciones generales de CA» se mantienen o se modifican ligeramente en la Parte II del Modelo CA. Por ejemplo, la OFCCP ha mejorado la cláusula de no admisión añadiendo «ni se ha dictado sentencia alguna por la que se declare que [EL CONTRATISTA] haya infringido alguna ley» al conocido texto de no admisión. Las disposiciones obligatorias del párrafo 9 del texto estándar se mantienen con ligeras modificaciones. La cláusula obligatoria establece el proceso para impugnar las infracciones del acuerdo y deja claro que la OFCCP no tiene que demostrar las infracciones subyacentes para hacer cumplir el acuerdo. Se mantiene el derecho de la OFCCP a revisar el cumplimiento del acuerdo, lo que incluye exigir informes escritos, entrevistar a testigos, etc. El único cambio aquí es que el CA modelo elimina la frase restrictiva «que pueda ser relevante para el asunto objeto de investigación y pertinente para el cumplimiento de [nombre del contratista]». También se mantiene la obligación continua del contratista de cumplir con las leyes aplicadas por la OFCCP.
(El Anexo B, Modelo CA para la contratación, el mantenimiento de registros, el acceso y otras cuestiones, recoge el texto mencionado anteriormente en las partes I y II de dicho documento).
Infracciones específicas y soluciones
Es en la Parte III del Modelo CA donde se convierte específicamente en un Modelo CA para la Compensación. Esta sección comienza con una breve declaración de las infracciones que abarca cuándo se cree que comenzó la infracción, qué raza/etnia, género u otro grupo específico se vio afectado, qué puesto o grupo laboral estuvo involucrado y qué disposición de las regulaciones se infringió. A continuación, se incluye un resumen de las conclusiones específicas de la evaluación de cumplimiento que dieron lugar al CA. Basándose en el lenguaje de muestra proporcionado, los contratistas pueden esperar razonablemente que las infracciones específicas indiquen la metodología utilizada para identificarlas (por ejemplo, análisis de regresión múltiple), la fecha en la que se considera que comenzó la infracción (la fecha de referencia), los grupos específicos favorecidos y desfavorecidos, el nivel de significación estadística de la disparidad salarial, la base para encontrar comparadores en situaciones similares y la política o práctica específica que se alega que ha causado la disparidad. Los contratistas deben asegurarse de que disponen de toda esta información antes de iniciar las negociaciones con la OFCCP.
Los contratistas deben prestar especial atención a la Parte III, Sección C, Subsección 4, Análisis de impacto y ajustes salariales prospectivos. Esta sección de muestra establece que, en un plazo determinado a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo, el contratista realizará un análisis de regresión utilizando la metodología prescrita en un anexo al CA. Si el análisis da como resultado una disparidad estadísticamente significativa en detrimento del grupo desfavorecido (presumiblemente el mismo grupo desfavorecido que en la constatación de discriminación), el contratista se compromete a aumentar los salarios del grupo desfavorecido utilizando la fórmula establecida en un anexo al CA en un plazo determinado tras la realización del análisis. Se ordena al responsable de cumplimiento que consulte con el estadístico de la OFCCP la metodología que se utilizará tanto para los análisis estadísticos como para la fórmula de aumento salarial.
No está claro por qué el análisis de regresión ya realizado en la fecha de referencia no es suficiente para establecer los ajustes salariales prospectivos adecuados para los miembros de la clase afectados ya identificados. Dado que la infracción en sí se basa en el análisis de regresión de la fecha de referencia, parecería que la reparación debería basarse en los mismos datos. De lo contrario, la reparación no se adapta a la infracción específica. Si no se han realizado ajustes prospectivos desde la regresión que respaldó la constatación de la infracción (la regresión de la infracción), cabe esperar una regresión que muestre la discriminación. Si se realiza una regresión posterior a la conciliación en los días posteriores al acuerdo, cualquier empleado contratado para el puesto después de la fecha de la regresión de la infracción, pero antes de la regresión posterior a la CA, que comparta las características de la clase desfavorecida, se incluiría automáticamente para un aumento salarial. Esto sería así incluso si se pudiera demostrar que la persona no podría haber sido afectada por la política o práctica discriminatoria identificada. Una vez que se han determinado los posibles aumentos salariales a partir de la regresión de la infracción, la OFCCP no necesita otra regresión para comprobar si se han realizado los posibles ajustes salariales. Solo tiene que comprobar que el salario actual refleja esos aumentos, en lugar de requerir otra regresión y una lista de los nuevos miembros de la clase afectados.
Las evaluaciones de cumplimiento en materia de remuneración pueden llevar bastante tiempo desde el principio hasta el final. Si el contratista ha dejado de aplicar desde hace tiempo la política o práctica identificada por la OFCCP como causa de la discriminación, el análisis de regresión posterior al CA se aleja aún más de la infracción que el CA pretende subsanar. Del texto de la muestra se desprende que la obligación de corregir las disparidades salariales estaría vinculada al grupo desfavorecido concreto cubierto por el CA. Si cualquier otro grupo muestra disparidades salariales en la regresión, la OFCCP debería iniciar una nueva evaluación de cumplimiento. La OFCCP tendría que determinar si esta nueva clase afectada tiene derecho no solo a un aumento salarial prospectivo, sino también a un pago retroactivo u otras compensaciones.
Del modelo de CA se desprende que se espera que el contratista firme un CA antes de saber cuánto tendrá que pagar en concepto de posibles aumentos salariales. Si los aumentos salariales se basaran en la regresión de las infracciones, el contratista dispondría de la información sobre su posible exposición financiera antes de firmar.
Si el contratista tiene la capacidad de realizar análisis de regresión, puede ser conveniente exigirle que lo haga como parte de sus responsabilidades de supervisión, no inmediatamente después de la firma del CA para fijar los salarios prospectivos como parte de la solución.
Los contratistas también deben prestar atención a los ejemplos que figuran en el apartado D. Remedios no monetarios, de la Parte III del Modelo CA. Como es lógico, la OFCCP comienza con el requisito de eliminar las prácticas y políticas salariales discriminatorias identificadas que se alega que han causado la discriminación identificada. La segunda medida resulta bastante curiosa a la luz de la primera. La segunda medida se denomina «evaluación» y el texto de la muestra exigiría al contratista realizar un estudio para determinar si las decisiones de promoción, las calificaciones de evaluación del rendimiento y una larga lista de otras cosas tienen un impacto negativo desproporcionado en la remuneración del grupo desfavorecido. Se aconseja al responsable de cumplimiento que considere la posibilidad de exigir al contratista que contrate a un consultor experto para diseñar y/o realizar los estudios necesarios y desarrollar nuevas políticas de remuneración. Esto resulta curioso porque se suponía que el análisis de la OFCCP y los expertos de la OFCCP debían identificar qué prácticas de los contratistas tenían un efecto desproporcionadamente negativo en la remuneración del grupo desfavorecido y determinar las soluciones para la infracción identificada como parte de la evaluación de cumplimiento. Un estudio parecería ser una duplicación de la evaluación de cumplimiento original. No hay garantía de que la OFCCP esté de acuerdo con los resultados de dicho estudio, incluso si se llevara a cabo.
Tras este estudio, la muestra indica que el contratista debe desarrollar y redactar nuevas políticas para eliminar todas las prácticas que tenían un efecto adverso en la remuneración del grupo desfavorecido. Sin embargo, parece que esta debería haber sido la primera medida: la eliminación de la política o práctica específica responsable de la disparidad identificada.
La OFCCP detalla las medidas correctivas no monetarias con ejemplos específicos de posibles acciones correctivas. El primer ejemplo tiene que ver con las evaluaciones y calificaciones del rendimiento. El ejemplo plantea lo siguiente:
- Las calificaciones poco frecuentes o inconsistentes de [CONTRATISTA] sobre el rendimiento de los empleados tuvieron un efecto adverso en la remuneración de [GRUPO DESFAVORECIDO] [PUESTO]. [CONTRATISTA] redactará y aplicará una política que exija evaluaciones anuales del rendimiento basadas en criterios estandarizados. [CONTRATISTA] llevará a cabo una evaluación anual del rendimiento de cada empleado que trabaje como [PUESTO(S)]. El supervisor directo de cada empleado evaluará el rendimiento del empleado con el fin de proporcionarle comentarios constructivos y orientación, y de documentar, entre otras cosas, en qué medida el empleado ha alcanzado sus metas y objetivos laborales. Se espera que los supervisores identifiquen ejemplos específicos de comportamientos de rendimiento que justifiquen las calificaciones altas o bajas. [CONTRATISTA] impartirá formación a los supervisores para explicarles los niveles de calificación y la mejor manera de documentar y registrar el rendimiento de los empleados. Cada empleado debe recibir una copia electrónica o escrita de su formulario de evaluación de rendimiento cumplimentado. [CONTRATISTA] debe conservar una copia electrónica o escrita de cada formulario de evaluación cumplimentado durante el tiempo que exige el artículo 41 C.F.R. § 60- 1.12.
Este ejemplo sugiere dos temas. En primer lugar, la OFCCP parece estar tratando de ampliar su alcance más allá de los parámetros que antes se aplicaban en la formulación de sus medidas correctivas. Las medidas correctivas de la OFCCP, especialmente las no monetarias, solían ajustarse muy estrictamente a los requisitos reglamentarios. En esencia, exigían al contratista que hiciera lo que ya estaba obligado a hacer en virtud de la normativa. Si se ordenaba impartir formación, esta estaba específicamente vinculada al cumplimiento de la EEO. En este ejemplo, la OFCCP está diseñando procesos de evaluación del rendimiento y los está incorporando a la reparación. Una consecuencia de aceptar este tipo de reparación es que el empleador podría infringir la CA simplemente por no proporcionar un ejemplo específico que respalde una calificación concreta, incluso si este incumplimiento no ha dado lugar ni podría dar lugar a ninguna discriminación. Las reparaciones no monetarias de la OFCCP, al igual que las monetarias, deben adaptarse para eliminar la discriminación, no para implementar reformas generales en las prácticas comerciales del contratista. Un segundo tema tiene que ver con el aumento de las obligaciones de mantenimiento de registros del contratista. Este ejemplo sugiere varios registros que el empleador tendría que crear, conservar y/o proporcionar a los empleados. El núcleo de las evaluaciones de cumplimiento de la OFCCP es la recopilación de registros. Como es bien sabido y está bien documentado, a menudo los registros que la agencia desea no existen o son demasiado vagos para utilizarlos en el análisis. La elaboración de obligaciones de mantenimiento de registros más específicas como parte de la solución parece ser otra forma en que la OFCCP espera facilitar su trabajo. Los contratistas, por su parte, probablemente tratarán de limitar el acuerdo a los registros que ya se exigen en la normativa, en lugar de asumir voluntariamente requisitos adicionales de mantenimiento de registros.
El siguiente ejemplo específico es la «Muestra de salario inicial»:
- [CONTRATISTA] desarrollará y redactará directrices mejoradas para determinar los salarios iniciales que se asignarán a los empleados recién contratados. Los factores que se tendrán en cuenta para fijar el salario inicial pueden incluir información sobre las certificaciones del empleado, su experiencia previa y los salarios de compañeros de [CONTRATISTA] en situaciones similares. El salario que el empleado percibía en su anterior empresa antes de ser contratado no debe ser el único factor que se tenga en cuenta, ya que el salario anterior puede reflejar una discriminación salarial por motivos de raza o sexo.
La parte más interesante de este ejemplo es la última frase. La OFCCP parece sugerir que el contratista es de alguna manera responsable de corregir el impacto acumulativo de la discriminación salarial a lo largo de la vida laboral del solicitante. ¿Cómo puede saber un contratista si los salarios anteriores del solicitante se vieron afectados por la discriminación salarial, en contraposición a otros muchos factores, y en qué medida? ¿Cómo y por qué se responsabilizaría a un contratista por las prácticas salariales discriminatorias de un empleador anterior, especialmente cuando no tenía conocimiento ni participación en dichas prácticas?
La discriminación salarial directa no es el único tipo de discriminación que puede dar lugar a un salario anterior más bajo. Por ejemplo, la discriminación podría haber afectado a las oportunidades de la persona para adquirir la experiencia, las certificaciones u otros criterios que, según la OFCCP, pueden incluirse en la fijación del salario. En otras palabras, todos y cada uno de los factores que intervienen en la fijación del salario podrían haberse visto afectados de alguna manera por la discriminación. ¿Por qué destacar el salario anterior como el único factor que no debe ser el único factor? Si un empleador lo utiliza como «un factor», pero no como «el único factor», ¿será eso un refugio seguro o se seguirá considerando que utiliza un factor potencialmente discriminatorio para fijar el salario inicial? Desde el punto de vista del trato desigual, la cuestión es si cualquier persona con los mismos antecedentes y el mismo salario anterior habría recibido el mismo salario inicial, independientemente de su raza, género u otra condición protegida. Si la respuesta es afirmativa, el empleador está tratando a todos los solicitantes y empleados por igual en lo que respecta al salario inicial. No está tomando una decisión salarial discriminatoria. Desde el punto de vista del impacto desigual, tendría que haber pruebas estadísticamente significativas que demostraran que el uso del salario anterior para determinar el salario inicial tiene un impacto negativo desproporcionado en una clase afectada y que el factor no está relacionado con el trabajo y no es coherente con las necesidades de la empresa, o que existía un medio menos discriminatorio para satisfacer las necesidades laborales del empleador. Esto supone, al igual que la OFCCP y la EEOC, que el impacto desigual es aplicable en los casos de remuneración del Título VII. No se desprende del ejemplo cuál es la base jurídica de la OFCCP para la solución sugerida en su ejemplo. Si bien el ejemplo continúa exigiendo la implementación de un sistema mejorado de fijación de salarios, no queda claro qué aceptaría la OFCCP como un sistema «mejorado» de fijación de salarios.
El Modelo CA remite al lector a un memorándum titulado «Disposiciones modelo de reparación equitativa para acuerdos de conciliación y sentencias de consentimiento» para obtener sugerencias adicionales y lenguaje modelo. Lamentablemente, no pude encontrar una copia de este documento en la versión revisada del FCCM y no obtuve ningún resultado cuando introduje este título en el motor de búsqueda de la OFCCP.
Resumen
Es importante señalar que las muestras del modelo CA son solo sugerencias. Como la OFCCP se esfuerza en señalar, un CA es un contrato. Los términos son negociables. Los contratistas deben prestar especial atención al lenguaje propuesto en el CA que exceda los requisitos reglamentarios, que se extienda más allá del ámbito de la igualdad de oportunidades en el empleo, que pueda ampliar la clase afectada y que no se adapte estrictamente a la práctica discriminatoria identificada. Como he señalado anteriormente, si la significación estadística desaparece del caso, como suele ocurrir en los casos de compensación, la infracción debe identificar una decisión de compensación específica que haya afectado al resto de personas en cualquier análisis de cohortes o grupos pequeños. El modelo de CA solo aborda las disparidades salariales estadísticamente significativas y es posible que algunos ejemplos de redacción no sean adecuados para cohortes pequeñas o casos individuales.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
