La determinación de quién se encuentra en una situación similar es fundamental para la acusación y la defensa de un caso de discriminación. Esto se debe a que determinar si realmente se produjo discriminación es un ejercicio comparativo. Ya sea en auditorías internas o en la defensa de acusaciones de discriminación, es importante que los contratistas comprendan cómo identificar quién se encuentra en una situación similar a quién a efectos del análisis de igualdad de oportunidades.
Cuando comienza la evaluación del cumplimiento, el responsable de cumplimiento introduce los datos en un programa informático para determinar si existe un desequilibrio en los resultados, como la contratación, los salarios, los ascensos o los despidos, que indicaría la necesidad de una investigación más exhaustiva. Un punto de inflexión estadístico, como dos o más desviaciones estándar de la norma o un grado establecido de disparidad en una instantánea salarial, lleva a la agencia a examinar más a fondo el caso de empleo para determinar si existe o no discriminación. La autoauditoría de un contratista sigue un patrón similar. En ambos casos, los indicadores originales son una medida aproximada de la posible discriminación y, a menudo, de hecho, suelen requerir un mayor refinamiento.
El proceso de refinamiento requiere determinar si las personas adecuadas se encuentran en la clase potencialmente afectada, así como determinar si las personas adecuadas se encuentran en el grupo favorecido que se ofrece para la comparación. El hecho de sacar a personas de una o ambas categorías puede cambiar el cálculo de las desviaciones estándar y, por lo tanto, cambiar el resultado del caso. Las evaluaciones de cumplimiento de la OFCCP a menudo desestiman la acusación de discriminación si no se alcanza el punto de inflexión estadístico después del refinamiento. Si el caso no se desestima después de que el indicador caiga, la OFCCP se vería limitada a perseguir casos aislados de discriminación aparente, en cuyo caso el análisis de quién se encuentra en una situación similar debería ser aún más específico.
Este artículo analiza el significado y la importancia de determinar quién se encuentra en una situación similar en materia de contratación. La cuestión de quién se encuentra en una situación similar en casos de despido, promoción y remuneración se abordará en la publicación del próximo mes.
Casos similares en materia de contratación
Sincronización
Hay varios factores que influyen a la hora de determinar si se ha incluido a las personas adecuadas en el análisis de discriminación. La evaluación del cumplimiento suele abarcar un periodo de tiempo determinado. Si se sospecha que ha habido discriminación, ese periodo puede comenzar hasta dos años antes de la emisión de la carta de programación. En los casos de contratación, las personas que presentaron su solicitud antes del periodo de revisión, incluidas aquellas que lo hicieron antes del periodo de revisión pero fueron contratadas durante el mismo, suelen ser excluidas del análisis de la OFCCP. Las personas que presentaron su solicitud durante el período de revisión, pero después de la última contratación que se encuentra dentro del período de revisión, también suelen ser eliminadas del análisis. La mayoría de los análisis incluyen a todos los solicitantes que presentaron su solicitud durante el período de revisión y fueron considerados para un puesto que se cubrió durante el período de revisión. Si hay solicitantes que no cumplen estos criterios, es probable que no se incluyan en el análisis de discriminación de la OFCCP, ni en la clase potencialmente afectada ni en el grupo presuntamente favorecido.
La OFCCP no suele centrarse en la identidad de la persona que toma las decisiones a la hora de determinar quién se encuentra en una situación similar con respecto a la contratación. En los casos de contratación, la agencia suele buscar un patrón a lo largo del tiempo, en lugar de un caso aislado de contratación, en su análisis de la discriminación. Por eso se analiza conjuntamente a todas las personas contratadas durante el periodo de revisión para un puesto de trabajo concreto.
Sin embargo, los contratistas pueden querer examinar los eventos de contratación específicos para ver cuántos miembros del grupo supuestamente desfavorecido estaban realmente disponibles para ser contratados cuando se produjeron las vacantes. Por ejemplo, supongamos que el contratista tuvo 10 oportunidades de contratación durante el período de revisión. Supongamos además que solo se le podía considerar para los puestos para los que había solicitado específicamente. Al examinar los eventos de contratación específicos, se podría determinar si las mujeres estaban distribuidas de manera bastante uniforme en los 10 eventos de contratación o si solo hubo dos eventos de contratación en los que hubo candidatas mujeres entre los solicitantes. Supongamos que se contrató a mujeres en los dos eventos de contratación en los que realmente había mujeres en el grupo de candidatos y a hombres en las otras 8 oportunidades de contratación en las que no se presentó ninguna mujer. Esto presenta una imagen diferente de la probabilidad de discriminación por género que si las mujeres estuvieran presentes en todos los grupos de candidatos para cada uno de los 10 eventos de contratación. Por lo tanto, la revisión de los eventos de contratación específicos puede presentar una imagen diferente de si las mujeres se encontraban realmente en una situación similar a la de los hombres con respecto a la probabilidad de ser contratadas.
Método de aplicación
El método de solicitud de una persona puede ser un factor determinante a la hora de decidir quién se encuentra en una situación similar. Por ejemplo, si una empresa exige a todos los candidatos que presenten un formulario de solicitud para poder optar a un puesto y nunca acepta currículos, los candidatos que presenten currículos quedarían eliminados del proceso, ya que no se encuentran en una situación similar en lo que respecta al método de solicitud. Sin embargo, si la empresa hace excepciones a esta política, el grupo en situación similar se amplía para incluir a todos los que presentaron currículums y/o formularios de solicitud. Hacer excepciones a la política de la empresa puede ampliar fácilmente el grupo disponible para la comparación y marcar una gran diferencia en la responsabilidad potencial del contratista.
Surge un problema relacionado cuando los contratistas contratan a personas para el puesto B que solo solicitaron el puesto A. Si el contratista solo contratara a candidatos para el puesto A que solicitaron el puesto A, el grupo se limitaría a aquellos que se encontraban en una situación similar, ya que todos solicitaron el puesto A. Sin embargo, si el contratista contrata a un solicitante que no solicitó el puesto A, sino el puesto B, se amplía el grupo para la comparación, ya que ahora la agencia debe tener en cuenta a los demás solicitantes del puesto B que podrían haber sido seleccionados para el puesto A. La ampliación del grupo de posibles candidatos puede influir considerablemente en el análisis en cualquier sentido. En otras palabras, podría generar un indicador de discriminación o podría eliminar un indicador de discriminación. Lo importante para un contratista es evitar generar indicadores de discriminación.
Requisitos
En los casos de contratación, que constituyen el mayor porcentaje de los casos de la OFCCP, los requisitos del puesto son otro factor que determina si los grupos de la ecuación se encuentran en situaciones similares. Puede resultar tentador examinar los requisitos establecidos para el puesto y empezar a eliminar a personas del grupo de candidatos en función de si cumplen dichos requisitos. Recomiendo que el análisis comience por examinar las cualificaciones de todas las personas contratadas para el puesto durante el período de tiempo objeto de revisión, a fin de determinar si el contratista aplicó realmente los criterios establecidos al realizar las contrataciones.
Los contratistas suelen establecer criterios de contratación, pero solo se puede saber si estos criterios se aplicaron realmente tal y como se indicaron comprobando si las personas contratadas cumplían realmente dichos criterios. Por ejemplo, un contratista puede indicar que un solicitante debe ser electricista titulado para poder optar al puesto, pero en realidad contrata a alguien que ha completado los cursos y el aprendizaje necesarios y que está en proceso de obtener su título, pero aún no lo ha conseguido. Al examinar las contrataciones reales, se sabe que los solicitantes en situaciones similares no se limitarían a los electricistas con licencia, sino a todos los solicitantes, tanto del grupo favorecido como del desfavorecido, que se encontraban en una situación similar a la del solicitante contratado, en el sentido de que habían completado cursos y prácticas similares y estaban tramitando su licencia. Si el contratista no hubiera contratado a nadie sin licencia de electricista, todas las personas sin dicha licencia podrían ser eliminadas del grupo de solicitantes, ya que no estarían en una situación similar a la de los contratados de la clase favorecida. Esto supone, por supuesto, que el requisito de la licencia en sí mismo no era discriminatorio.
Al realizar dichos ajustes en el grupo de solicitantes o en el grupo de la clase favorecida comparativa, es importante realizar los ajustes en ambos lados de la ecuación. Por ejemplo, supongamos que solo ha incluido electricistas con licencia en el grupo de solicitantes cualificados y, posteriormente, descubre que ha contratado a una persona que no es electricista con licencia. En esta situación, como se ha señalado anteriormente, volvería a añadir a todas las personas que tengan cualificaciones que coincidan con las del empleado menos cualificado. Dado que volvería a añadir posibles empleados a la ecuación, debería volver a ejecutar el IRA con las personas adecuadas en el grupo para todos los grupos, ya que no solo podrían resolverse los indicadores anteriores, sino que podría surgir una clase afectada diferente. En esta fase, «situación similar» significa al menos tan cualificado como el empleado menos cualificado.
El hecho de que estas personas se vuelvan a añadir no significa que la probabilidad de que alguien sin licencia sea contratado sea la misma que la probabilidad de que alguien con licencia sea contratado. Esta cuestión de la probabilidad de contratación debe analizarse más a fondo. Supongamos, a efectos de este ejemplo, que la cuestión que se evalúa es la discriminación por motivos de género. Una forma de tener en cuenta la diferencia en la probabilidad de contratación entre las personas con licencia y las que no la tienen sería comparar las tasas de selección de las electricistas con licencia con las tasas de selección de los electricistas con licencia. En una ecuación separada, compare las tasas de selección de las electricistas sin licencia con las tasas de selección de los electricistas sin licencia. En estas ecuaciones, el concepto de «situación similar» significa una situación similar con respecto a tener o no tener una licencia de electricista. Al realizar estas comparaciones, se puede detectar si es más importante que una mujer posea la licencia que un hombre. También se puede ver si el requisito de la licencia tuvo algún impacto en la probabilidad de contratación. Puede haber otras formas de explicar la diferencia en la probabilidad de contratación, pero el contratista debe asegurarse de que la OFCCP haya tenido en cuenta esta diferencia.
Cohortes
Si el indicador del punto de inflexión se resuelve mediante el refinamiento de los grupos de solicitantes, la OFCCP aún puede buscar casos aislados de discriminación aparente. Una vez que el indicador estadístico desaparece, también desaparecen las inferencias que permite el indicador. Esto significa que la persona que supuestamente ha sido discriminada debe ser examinada aún más detenidamente en comparación con el comparador favorecido. Por ejemplo, supongamos que ya no existe una disparidad estadísticamente significativa entre las contrataciones de hombres y mujeres, pero la OFCCP está preocupada porque no se contrató a una candidata aparentemente más cualificada, mientras que se contrató a hombres aparentemente menos cualificados. Dado que no existe una disparidad estadística que permita inferir la existencia de discriminación, habrá que examinar detenidamente a los comparadores femeninos y masculinos para ver si realmente se encontraban en una situación similar. Cuestiones como si presentaron su solicitud al mismo tiempo y si fueron examinados por el mismo funcionario o funcionarios de contratación cobran importancia de una manera que no habrían tenido en un caso estadístico de patrones y prácticas.
Resumen
Comprender cómo utilizar el concepto de «situación similar» en cada etapa del análisis puede marcar la diferencia entre infringir la ley y cumplirla. Tanto el contratista como la OFCCP deben examinar esta cuestión una y otra vez a lo largo del proceso de evaluación o autoauditoría. La cuestión de quién se encuentra en «situación similar» es la cuestión de si estamos comparando manzanas con manzanas o manzanas con naranjas. No querrá que le acusen de discriminación porque le están evaluando utilizando criterios de manzanas con naranjas.
Las siguientes sugerencias pueden resultar útiles:
- Asegúrese de comprender completamente quiénes forman parte del grupo de solicitantes de la OFCCP y quiénes forman parte del grupo de candidatos a la contratación. Obtenga una lista de quiénes son estas personas.
- Pida a la agencia que explique su análisis de cada etapa del proceso de contratación. Dado que los candidatos son seleccionados o descartados en cada etapa del proceso de contratación, es importante comprender cada incorporación o exclusión de los grupos de candidatos y contrataciones.
- Asegúrese de que cualquier adición o sustracción se realice tanto en el grupo favorecido como en el desfavorecido.
- Cuando no se siga la política, examine el impacto de tales desviaciones en el tamaño de los grupos de posibles solicitantes. Transmita la importancia de seguir la política de la empresa para limitar la posible discriminación.
- Asegúrese de que la OFCCP no confunda el incumplimiento de su política con discriminación.
- Si no está de acuerdo con la agencia sobre quiénes deben incluirse en su análisis, tómese el tiempo necesario para explicar cuidadosamente cuáles son los grupos adecuados para la comparación y quiénes deben incluirse.
- Cuando los indicadores estadísticos desaparecen, recuerde que el análisis de cohortes a menudo requiere que los comparadores hayan estado en igualdad de condiciones en cuanto a la disponibilidad para la oportunidad de empleo, y no que simplemente hayan presentado su solicitud durante el mismo período de revisión.
Cuanto más cómodo se sienta al realizar comparaciones entre grupos en situaciones similares, más fácil le resultará determinar si realmente se ha producido discriminación y más fácil le resultará identificar cualquier fallo en el análisis de la OFCCP.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
