El 21 de julio de 2014, el presidente Obama promulgó una enmienda a la Orden Ejecutiva 11246 que añadía «orientación sexual» e «identidad de género» a la lista de motivos protegidos por dicha orden. Se ordenó al Departamento de Trabajo que elaborara en un plazo de 90 días las normas necesarias para aplicar las enmiendas.
El Departamento señala, en una hoja informativa sobre las nuevas enmiendas, que muchos contratistas ya cuentan con prohibiciones internas voluntarias contra la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género. La hoja informativa afirma que:
- Muchos contratistas federales ya cuentan con políticas sobre la igualdad LGBT en el lugar de trabajo. De los 50 contratistas federales más importantes, que representan casi la mitad de todos los fondos federales destinados a contratos, el 86 % prohíbe la discriminación por orientación sexual y el 61 % prohíbe la discriminación por identidad de género. Además, los cinco principales contratistas federales, que reciben casi una cuarta parte de todos los fondos federales destinados a contratos, ya prohíben la discriminación por orientación sexual e identidad de género.
De esto, y de otras declaraciones relativas a la ampliación de la cobertura, se podría deducir que la aplicación de los nuevos requisitos no supone gran cosa. Se podría suponer que la nueva ampliación simplemente codifica lo que ya es una práctica habitual y que será fácil cumplirla. Incluso cabría preguntarse si la nueva ampliación de la cobertura es más simbólica que otra cosa, ya que ya existen programas voluntarios para evitar que la mayor parte de los fondos federales destinados a contratos se destinen a la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género.
A menudo se dice que el diablo está en los detalles. Sería un error subestimar el impacto potencial de la nueva ampliación de la cobertura de la Orden Ejecutiva 11246. En este artículo se analiza cómo intentar encajar las nuevas categorías en el actual modelo de aplicación de la Orden Ejecutiva 11246 es como intentar encajar una clavija cuadrada en un agujero redondo. Todo el modelo de la Orden Ejecutiva para la aplicación de la no discriminación y la acción afirmativa se basa en estadísticas. Esta base estadística es prácticamente inexistente en las áreas de «orientación sexual» e «identidad de género» para los grupos de solicitantes, la fuerza laboral actual y la fuerza laboral cualificada disponible en el área de reclutamiento razonable. En otras palabras, no existen los conjuntos de datos básicos que impulsan la aplicación de la Orden Ejecutiva.
El método utilizado para modificar la Orden Ejecutiva consistió simplemente en insertar las palabras «orientación sexual» e «identidad de género» en la lista de bases cubiertas. Esto no funcionará como método para modificar las regulaciones de la Orden Ejecutiva. Si se utiliza este método para revisar las regulaciones de la Orden Ejecutiva, los contratistas federales se verán obligados a realizar modificaciones innecesarias y costosas en sus sistemas para incluir categorías que no son significativas a la hora de abordar el problema de la discriminación por motivos de «orientación sexual» e «identidad de género». La aplicación al estilo de una Orden Ejecutiva es un modelo erróneo para abordar los problemas de discriminación en este ámbito.
Análisis de datos
Recopilación interna de datos
Tal y como suele aplicar la OFCCP, tanto la aplicación de la orden ejecutiva sobre no discriminación como la de acción afirmativa dependen en gran medida del análisis estadístico. La primera cuestión es, entonces, cómo rellenar estas dos nuevas categorías de datos. Para que las estadísticas de aplicación sean significativas, el contratista necesitará datos tanto sobre el grupo preferido como sobre el grupo desfavorecido.
Según el artículo 41 CFR 60-1.12(c), los contratistas deben poder identificar el género, la raza y el origen étnico de cada empleado y, cuando sea posible, de cada solicitante, incluidos los solicitantes por Internet. Aplicar un requisito similar a la orientación sexual, por ejemplo, requeriría la categorización de toda la plantilla del contratista federal y de sus grupos de solicitantes según sean homosexuales, heterosexuales o cualquier otra categoría presente en los grupos de solicitantes o titulares que pudiera interpretarse razonablemente como una orientación sexual.
La forma habitual en que los contratistas determinan los datos demográficos de los solicitantes y los titulares en virtud del Decreto Ejecutivo es mediante invitaciones voluntarias a identificarse. Se espera que los contratistas respeten la autoidentificación de la persona y no la cuestionen.
- La política de la OFCCP es que se debe respetar la autoidentificación de las personas y que el empleador no debe cuestionarla ni invalidarla basándose en su observación visual. (Sección de preguntas frecuentes de la página web de la OFCCP, en adelante OFCCP, FAQ).
Este principio probablemente se aplicaría de manera idéntica a las declinaciones para autoidentificar la orientación sexual.
Lo que no ha sido un problema en las invitaciones voluntarias a autoidentificarse en cuanto a raza, género y etnia es la cuestión de la confidencialidad. La OFCCP exige confidencialidad en el contexto de la discapacidad, pero no tiene un requisito similar en el contexto de la Orden Ejecutiva. Sin embargo, algunas personas pueden sentirse incómodas al autoidentificarse en cuanto a su orientación sexual sin alguna garantía de confidencialidad. Dado que la autoidentificación es voluntaria, la ausencia de tales protecciones puede llevar a que más solicitantes y empleados opten por no autoidentificarse.
No está claro que principios como la confidencialidad de la información de autoidentificación puedan simplemente importarse de la Ley de Rehabilitación a las enmiendas reglamentarias del Decreto Ejecutivo. El texto de las nuevas enmiendas parece limitarse a ampliar las disposiciones del Decreto Ejecutivo 11246 a nuevas categorías. A primera vista, no parece autorizar la importación de protecciones o procesos que sean atípicos del Decreto Ejecutivo.
Aparte de las posibles preocupaciones relacionadas con la confidencialidad, los solicitantes y los empleados pueden optar por no revelar su orientación sexual porque no es asunto del empleador. Si un número considerable de personas, tanto entre los solicitantes como entre los titulares, no se identifican, esto afectará la capacidad y la obligación de los contratistas de llevar a cabo el análisis tradicional de acción afirmativa y no discriminación en virtud del decreto ejecutivo.
Cuando los solicitantes se niegan a identificar su raza, género y origen étnico, la OFCCP ofrece el siguiente consejo:
- Si la autoidentificación no es factible, se pueden utilizar registros posteriores al empleo u observaciones visuales para obtener esta información. Los contratistas no deben adivinar ni suponer el género, la raza o el origen étnico de un solicitante o empleado. (Preguntas frecuentes de la OFCCP)
Los registros posteriores al empleo y la observación visual probablemente no sean de gran utilidad para determinar la orientación sexual de una persona. Cuando todos los métodos de identificación descritos fallen, es de suponer que los contratistas no podrán adivinar o suponer la orientación sexual de un solicitante o empleado, del mismo modo que no se les permite adivinar o suponer la pertenencia a otras categorías. Las incógnitas suelen eliminarse en esta fase del análisis por raza o género específicos. De hecho, la OFCCP afirma que:
- La OFCCP no responsabilizará al contratista por los datos del solicitante cuando este se niegue a identificarse y no existan otros métodos aceptables para obtener dicha información.
Dependiendo del volumen de incógnitas, la ausencia de datos sobre la orientación sexual de los solicitantes y empleados podría afectar significativamente a los fundamentos estadísticos típicos de los análisis de la Orden Ejecutiva.
La invitación a autoidentificarse con la «identidad de género» plantea una serie de problemas diferentes. El motivo por el que se añadió la «identidad de género» a la Orden Ejecutiva fue abordar la discriminación por motivos de condición transgénero. Lamentablemente, en realidad no se utiliza el término «condición transgénero». La invitación a autoidentificarse según la «identidad de género» será indistinguible de la actual invitación a autoidentificarse según el género. Si el propósito de la invitación a autoidentificarse según la «identidad de género» es aislar para su análisis a las personas transgénero y a las que no lo son, el simple hecho de preguntar por segunda vez el género no proporciona información útil para el análisis. Del mismo modo, la observación visual y posterior al empleo, en el mejor de los casos, simplemente asignará un género, pero no abordará ninguna cuestión relacionada con la discriminación transgénero, ya que los registros no mostrarán quién es o no transgénero. Incluso si la OFCCP exigiera una invitación a autoidentificarse como transgénero, las cuestiones de confidencialidad discutidas anteriormente, así como el reducido número de solicitantes o empleados transgénero que probablemente tenga, son insuficientes para alimentar el modelo de aplicación de la Orden Ejecutiva basado en estadísticas.
Recopilación de datos externos
Además de los retos internos relacionados con la recopilación de datos, los contratistas se enfrentarán a retos externos en este ámbito. Para determinar si debe establecerse un objetivo de acción afirmativa, se indica a los contratistas que comparen los datos demográficos de su plantilla actual por grupo de puestos de trabajo con los datos demográficos de la mano de obra cualificada disponible en la zona de contratación razonable. Si existe una infrautilización, se espera que establezcan objetivos de acción afirmativa y apliquen programas orientados a la acción para alcanzar la utilización prevista.
Para realizar este análisis se suelen utilizar datos del censo de EE. UU. y otros datos. No está nada claro dónde se espera que los contratistas federales obtengan los datos para realizar un análisis similar con respecto a la orientación sexual. En cuanto a la identidad de género, incluso si la OFCCP exige una invitación para identificarse como «transgénero», sería difícil encontrar estadísticas de empleo adecuadas que pudieran utilizarse para respaldar el establecimiento de objetivos de acción afirmativa en la forma contemplada por la Orden Ejecutiva.
Retos en materia de cumplimiento
La Orden Ejecutiva no es el mejor modelo de aplicación para las nuevas categorías de «orientación sexual» e «identidad de género». La posible falta de datos tiene importantes implicaciones para un programa de acción afirmativa al estilo de una Orden Ejecutiva y para el análisis típico de la discriminación basado en estadísticas.
Todo el modelo de acción afirmativa previsto en la Orden Ejecutiva se basa en la disponibilidad de estadísticas significativas. El reglamento 41 CFR 60-2.10 de la Orden Ejecutiva describe los contenidos que debe incluir un programa de acción afirmativa. Entre ellos figuran el perfil de la organización, el análisis de los grupos de puestos, la ubicación de los titulares en los grupos de puestos, la determinación de la disponibilidad, la comparación entre la titularidad y la disponibilidad, los objetivos de colocación, la identificación de las áreas problemáticas, la elaboración de programas orientados a la acción, etc. Todos estos elementos presuponen la existencia de un volumen significativo de datos estadísticos. La adaptación de los sistemas informáticos y los procesos internos para incluir información sobre las dos nuevas categorías supone un coste adicional, e incluso la inclusión de columnas para las nuevas categorías tiene un coste. A menos que exista una esperanza razonable de que este gasto adicional tenga un impacto real en la cuestión de la igualdad de las personas LGBT, se trata de una pérdida de tiempo y dinero.
Problemas similares surgen en el análisis de la discriminación. La mayoría de los casos de discriminación por orden ejecutiva son casos de patrones y prácticas o casos de impacto desigual, los cuales requieren significación estadística. Los principales tipos de casos de discriminación que pueden ser adecuados para la aplicación del estilo de la Orden Ejecutiva para estas nuevas categorías serán los casos contra una política discriminatoria, como beneficios diferentes o menores para las parejas casadas del mismo sexo que para las parejas casadas heterosexuales, o no permitir que una persona acceda a un baño acorde con su identidad de género, o un trato desigual individual con pruebas de intención. Ninguno de ellos depende de la recopilación de datos exigida por la normativa actual de la Orden Ejecutiva.
Implementación por delante
La Orden Ejecutiva que modifica la Orden Ejecutiva 11246 exige al Departamento de Trabajo que prepare las normas de aplicación en un plazo de 90 días a partir de la fecha de la Orden y se aplicará a los contratos celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor de dichas normas. Cabe señalar que se puede establecer una distinción entre la instrucción de preparar las normas en un plazo de 90 días y la instrucción de aplicar las normas en un plazo de 90 días. Compárese este lenguaje con el utilizado en relación con la promulgación de las normas de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades en 1990:
- Sec. 12116. Reglamentos
A más tardar un año después del 26 de julio de 1990, la Comisión emitirá reglamentos en un formato accesible para aplicar este subcapítulo de conformidad con el subcapítulo II del capítulo 5 del título 5.
Cuando redactamos las regulaciones de la ADA, ese lenguaje sirvió como una fecha límite estricta que debía cumplirse, y así fue. Una instrucción para simplemente preparar regulaciones es un lenguaje más suave y flexible. El Departamento podría satisfacer literalmente el requisito de preparar regulaciones completando el borrador inicial para su revisión por parte de las diversas entidades cuya aprobación se requiere para que las regulaciones se publiquen realmente. Por lo tanto, es posible que los contratistas vean o no las regulaciones publicadas a finales de octubre, cuando vencen los 90 días.
Resumen
La Orden Ejecutiva fue una vía conveniente, aunque no ideal, para ampliar las medidas de acción afirmativa y las protecciones contra la discriminación a la comunidad LGBT. Lo más adecuado sería un modelo de aplicación no basado en estadísticas. Los elementos de dicho modelo podrían derivarse de las protecciones de la Sección 503 (discapacidad) y la Sección 4212 (veteranos), ya que estas categorías tampoco cuentan con un conjunto significativo de estadísticas fiables sobre el empleo. Sin embargo, dado que tanto la normativa sobre discapacidad como la relativa a los veteranos se basan en leyes estatutarias que son independientes y diferentes de la Orden Ejecutiva, podría ser exagerado importar un sistema de aplicación no ejecutivo a la Orden Ejecutiva o importarlo solo para las dos categorías añadidas.
Hay aspectos de la Orden Ejecutiva, como la protección contra la discriminación por motivos de color y religión, que no están incluidos en los requisitos de recopilación de datos del 41 CFR 60-1.12(c). Sin embargo, también hay muy pocos casos de la OFCCP que impliquen cualquiera de estas dos bases.
Será interesante ver si la forma en que se modificó la Orden Ejecutiva, simplemente añadiendo estos dos términos, limita las opciones reguladoras de la agencia. Es posible que esta cuestión tenga que resolverse en los tribunales. No es ningún secreto que la firma de la Orden Ejecutiva se debió, entre otras cosas, a la imposibilidad de aprobar una ley que abordara esta cuestión. En el clima político actual, es posible que la atención se centre en la medida en que la regulación de la agencia parece adentrarse en un territorio tradicionalmente legislativo.
Lo que no debería ocurrir es la implementación de requisitos significativos para la recopilación de datos y la presentación de informes que añaden costes a los contratistas sin identificar claramente cómo estos costes adicionales tendrán un impacto significativo en la eliminación de la discriminación contra la comunidad LGBT. Sería contraproducente desviar el tiempo y los recursos de los contratistas de los programas de protección de la comunidad LGBT que están funcionando, hacia ejercicios burocráticos que pueden no suponer ninguna diferencia.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
