Dado que la OFCCP aún no ha publicado el nuevo «Manual de cumplimiento de contratos federales» («FCCM») aunque la agencia lo utiliza para formar a sus responsables de cumplimiento, he pensado dedicar esta columna al nuevo FCCM e informar («textualmente») sobre algunos de sus contenidos más provocativos. Como ustedes no disponen de copias del mismo, no he querido resumirlo. Más bien, quería que vieran por ustedes mismos si he caracterizado fielmente lo que estoy leyendo. El nuevo FCCM tiene fecha de julio de 2013 y es un documento simplificado y conciso de 486 páginas. El nuevo FCCM de 2013 sustituye al FCCM de la OFCCP de 1998, de 730 páginas, y ya está en vigor.

RESUMEN: Aunque el nuevo FCCM está muy bien redactado y es comprensible, hay muchos cambios normativos muy provocativos que afectan a las auditorías de forma inmediata y drástica. A continuación, he intentado ofrecerles un resumen de algunos de los cambios normativos y prácticos más importantes. Sin embargo, la organización del material que presento a continuación no de lo más importante a lo menos importante, sino que sigue el diseño y la organización de la nueva FCCM de la OFCCP. Mis comentarios están en «tinta» negra y suelen preceder al pasaje de interés de la FCCM. Encontrarán el nuevo lenguaje de interés de la FCCM en

rojo negrita

«tinta», abajo.

Dicho esto, los tres cambios más importantes en la política que comento y que les insto a buscar a continuación me parecen ser la nueva suposición de la OFCCP de que ahora tiene autoridad legal para llevar a cabo «revisiones de registros fuera de las instalaciones» (incluso sin la aprobación de la OMB), que la agencia asume que tiene (sin declararlo) carta blanca frente a los límites de la Cuarta Enmienda cuando realiza auditorías in situ, y que ya no existe ningún plazo de prescripción, en vigor, aplicable a la Orden Ejecutiva 11246: los contratistas pueden ser responsables de acciones ilegales que se remontan a 1965.

Por lo tanto, la OFCCP cree que puede realizar auditorías documentales y ahora puede enviar una solicitud tras otra de «solicitudes de datos complementarios» y puede, además, recorrer las instalaciones de un contratista a su antojo cuando decida acudir al lugar y puede mirar en todos los rincones si así lo decide por simple capricho, a pesar de la utilidad o el coste de tal conducta y en ausencia de cualquier «causa probable» que le lleve a creer que existe una violación de la ley en relación con las cuestiones que la OFCCP decide investigar mientras se encuentra en el lugar. Los abogados defensores y las personas involucradas en casos de compensación de larga duración se sentirán muy inquietos al saber que la OFCCP ha cambiado la denominada norma de «responsabilidad de dos años» que yo creé y establecí como política escrita de la OFCCP en marzo de 1983 y que, en la práctica, ha eliminado cualquier plazo de prescripción en virtud de la Orden Ejecutiva 11246.

Por lo tanto, surge una cuestión importante en esta Administración de la OFCCP en cuanto a su compromiso con el respeto del Estado de Derecho, en contraposición a la simple elaboración de políticas sobre la marcha porque, de hecho, son una buena idea o porque la OFCCP considera que lo son. Las buenas ideas son un buen punto de partida (pero no el final), pero después de seguir las normas de actuación definidas, la Ley de Procedimiento Administrativo establece la forma justa y adecuada de establecer una buena idea, especialmente cuando se cambia una buena idea anterior.

La nueva FCCM tiene una breve INTRODUCCIÓN y 8 capítulos formales, que son los siguientes:

• CAPÍTULO 1 AUDITORÍA DE DESPACHO
• CAPÍTULO 2 REVISIÓN IN SITU
• CAPÍTULO 3 PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN
• CAPÍTULO 4 EVALUACIONES DE CUMPLIMIENTO DE LA GESTIÓN CORPORATIVA
• CAPÍTULO 5 EVALUACIONES DEL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS AFIRMATIVAS FUNCIONALES
• CAPÍTULO 6 INVESTIGACIÓN DE QUEJAS
• CAPÍTULO 7 RECURSOS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN EN EL EMPLEO
• CAPÍTULO 8 RESOLUCIÓN DE INCUMPLIMIENTOS

El nuevo FCCM refuerza estos ocho capítulos con secciones separadas al final del manual que contienen:

• -PALABRAS Y FRASES CLAVE
• -GLOSARIO DE ABREVIATURAS
• -LISTA DE FORMULARIOS ESTÁNDAR
• -APÉNDICE A-1 – A-14
• -FIGURAS 1-5
• -LETRAS L1-L33

Como cualquier escritor sabe, la introducción de un texto es importante para captar el interés del lector y enmarcar el debate que se avecina. Es interesante que la nueva FCCM de 2013 aconseje a los responsables de cumplimiento (CO) de la OFCCP qué hacer, pero no por qué hacen lo que hacen día tras día. (Y encuentro que pocos en la OFCCP recuerdan la verdadera misión de la agencia). La OFCCP basa su autoridad legal para actuar en la Ley Federal de Contratación Pública (FPA). La FPA es la ley federal fundamental en materia de contratación pública que establece el derecho del gobierno federal a adquirir servicios y suministros en el mercado. El título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 no es la fuente que rige la misión de la OFCCP. Más bien, la misión de la OFCCP, en cumplimiento de la FPA, es hacer que los contratistas y subcontratistas federales cubiertos se comprometan a llevar a cabo «acciones afirmativas» para aumentar la oferta de mano de obra (haciendo que las poblaciones laborales excluidas, como las mujeres y las minorías, se integren en la fuerza laboral y, por lo tanto, ampliando la reserva de mano de obra, al incorporar a la fuerza laboral a todas aquellas mujeres y minorías que de otro modo quedarían excluidas) y reducir los precios para el gobierno federal cuando compra los bienes o servicios que necesita. (Los sindicatos deberían odiar absolutamente a la OFCCP si la agencia está haciendo su trabajo). La aplicación de la no discriminación es una herramienta de la OFCCP, no su misión.

El nuevo FCCM de la OFCCP comienza describiendo las herramientas de la OFCCP, pero no su misión, lo que lleva a confundir su misión con la de una agencia de derechos civiles y no con la de una agencia federal de contratación:

• «En la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP), protegemos a los trabajadores, promovemos la diversidad a través de la igualdad de oportunidades en el empleo y hacemos cumplir la ley. Exigimos a quienes hacen negocios con el Gobierno Federal, contratistas y subcontratistas, que cumplan con el estándar justo y razonable de tomar medidas afirmativas y no discriminar por motivos de sexo, raza, color, religión, origen nacional, discapacidad o condición de veterano protegido».

  (Véase la página 1).

La OFCCP también expresa su esperanza de que la FCCM estandarice las prácticas de investigación de la OFCCP... una esperanza que comparte la comunidad de contratistas federales a pesar de la advertencia de Emerson de que «la consistencia tonta es el duende de las mentes pequeñas». Véase el ensayo de Emerson sobre la autosuficiencia. Por cierto, un duende es un personaje inventado de los cuentos populares: normalmente se le considera una criatura amistosa pero entrometida de la Corte Seelie (es decir, un «hada buena» de las Tierras Bajas de Escocia). (En defensa de la comunidad de contratistas y de la dirección de la OFCCP, cabe destacar especialmente la palabra «estúpida» en la formulación de la advertencia de Emerson).

• El Manual revisado de cumplimiento de contratos federales (en adelante, «FCCM» o «Manual») proporciona a los responsables de cumplimiento (CO) nuevos y experimentados el marco procedimental para llevar a cabo evaluaciones de cumplimiento e investigaciones de reclamaciones de calidad y oportunas. Ofrece orientación procedimental y técnica sobre cuestiones de cumplimiento basadas en los procedimientos y procesos actuales de la agencia, y mejora la coherencia entre las oficinas regionales y locales de la agencia. También puede proporcionar a nuestros contratistas y subcontratistas más transparencia y claridad sobre los procedimientos y procesos básicos de la OFCCP. Dicho esto, puede haber ligeras diferencias entre regiones y oficinas, ya que los CO y sus supervisores siguen teniendo cierta discrecionalidad en cuanto a la mejor manera de gestionar las evaluaciones e investigaciones de cumplimiento individuales dentro del marco creado por el Manual. Recuerde que estas diferencias deben ser mínimas y poco frecuentes, ya que uno de los objetivos del Manual es la estandarización».

  (Véase la página 1).

Es importante recordar también que el FCCM no tiene fuerza vinculante ni efecto legal, tal y como anuncia claramente el propio FCCM. El FCCM es, más bien, un conjunto de instrucciones generales de la directora de la OFCCP a sus responsables de cumplimiento:

• «El FCCM no establece una política sustantiva de la agencia. Por lo tanto, si existe alguna inconsistencia entre el contenido del Manual y otras políticas de la OFCCP y sus reglamentos de aplicación, prevalecerán estos últimos.

• Este manual está sujeto a cambios sin previo aviso público. La FCCM no crea nuevos derechos o requisitos legales ni modifica los derechos o requisitos legales actuales para los contratistas federales. Las fuentes oficiales de las obligaciones de cumplimiento de los contratistas siguen siendo la Orden Ejecutiva 11246, en su versión modificada; la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973, en su versión modificada; la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974, en su versión modificada; las regulaciones de la OFCCP en 41 CFR Parte 60; y la jurisprudencia aplicable.

  (Véase la página 1).

Los contratistas querrán copiar ahora el párrafo anterior y remitirlo a los CO de la OFCCP en las auditorías cuando encuentren que el Manual (que afirma no establecer ninguna «política») entra en conflicto con la ley sustantiva del Título VII y el procedimiento y el Derecho Administrativo aplicables (como es el caso, como se verá).

La estructura de la OFCCP, en el futuro, seguirá utilizando las Directivas para comunicar políticas sustantivas (pero no para complementar el FCCM):

• «La OFCCP sigue utilizando directivas y otras publicaciones para comunicar a sus CO y a aquellos a quienes regulamos las directrices políticas sustantivas, los procedimientos y las prioridades de aplicación de la agencia».

  (Véase la página 1).

Sin embargo, el problema con la afirmación anterior es que (a) la progresión de los procedimientos de investigación y la «política» de la OFCCP a menudo es continua, y (b) la nueva FCCM no solo está llena de declaraciones de «política», sino que contiene varios cambios muy provocativos tanto en las políticas escritas como en las prácticas de larga data de la OFCCP.

El capítulo 1 inicia la instrucción sustantiva para los CO sobre el terreno y comienza con una útil clasificación de los tipos de «evaluaciones de cumplimiento» de que dispone la OFCCP. Sin embargo, esta clasificación suscita inmediatamente curiosidad, ya que es a la vez excesivamente inclusiva y poco inclusiva, como veremos a continuación:

• «1A00 TIPOS DE EVALUACIONES DE CUMPLIMIENTO

• La OFCCP puede llevar a cabo una evaluación de cumplimiento que consiste en uno o varios de los siguientes procedimientos de investigación:

  • Revisión de cumplimiento,
  • Revisión externa de registros,
  • Verificación de cumplimiento y
  • Revisión centrada». (Véase la página 3).

Sin embargo, este catálogo es demasiado inclusivo, ya que la OFCCP nunca ha solicitado, y la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) nunca ha autorizado a la OFCCP, a realizar la «revisión externa de registros» que las regulaciones de la OFCCP han autorizado desde 2000. Además, la Administración Bush dejó de realizar «controles de cumplimiento» y la autorización de la OMB que permitía a la OFCCP realizar controles de cumplimiento ha caducado. Por consiguiente, la OFCCP no está autorizada actualmente a realizar ni revisiones de registros fuera de las instalaciones ni controles de cumplimiento.

El catálogo es poco inclusivo porque no incluye las investigaciones de denuncias como una forma de «evaluación del cumplimiento», aunque esta actividad se ha reducido a menos de 300 denuncias/investigaciones por año fiscal de la OFCCP. La OFCCP también dedica un capítulo completo (y extenso) del nuevo FCCM a las denuncias y su investigación, por lo que la OFCCP ciertamente no las ha olvidado. Más bien, la OFCCP simplemente omitió incluir las denuncias como una de sus diversas herramientas de «evaluación del cumplimiento». (Nota: la Administración Clinton creó la expresión «evaluación del cumplimiento» en 2000 y la definió como la referencia genérica a una o varias de las diversas herramientas de investigación de la OFCCP).

Por cierto, así es como la nueva FCCM describe la herramienta de investigación «Revisión externa de registros»:

• «Una revisión externa de los registros es un análisis y una evaluación de la totalidad o parte del AAP y la documentación de respaldo, así como de otros documentos relacionados con las políticas de personal y las medidas de empleo del contratista que puedan ser relevantes para determinar si este ha cumplido con los requisitos de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 y la Sección 4212, según corresponda. Los CO deben utilizar los procedimientos de auditoría documental descritos en este capítulo cuando realicen una revisión externa de los registros».

  (Véase la página 4).

Permítanme seleccionar y recitar la nueva descripción de la FCCM de una «revisión centrada» (también nueva con la Administración Clinton en 2000) que la OFCCP utiliza como forma de revisión in situ. Sin embargo, dado que la OFCCP no califica su revisión in situ como «revisión centrada», considero que pocos contratistas están familiarizados con esta herramienta de investigación de la OFCCP, a pesar de que la sufren de forma habitual:

• «Por último, una revisión específica es una revisión in situ centrada en uno o varios componentes de la organización del contratista, o en uno o varios aspectos de las prácticas laborales del contratista. La OFCCP identificará el objeto de la revisión específica e informará al contratista antes del inicio de la revisión».

  (Véase la página 4).

La nueva FCCM informa que el documento que la OFCCP ha utilizado durante décadas como registro interno para documentar todas las acciones, correspondencia y conclusiones, y para crear un cronograma para la auditoría (conocido históricamente como Informe de revisión de cumplimiento estándar = «SCRR»), ahora se denomina «SCER» = «Informe de evaluación de cumplimiento estándar».

• «Además, este capítulo hace referencia a las secciones pertinentes del Informe de evaluación del cumplimiento de la norma (SCER) que los CO deben completar durante la auditoría documental».

  (Véase la página 5).

Los contratistas preguntan a los ponentes en todas las conferencias sobre acción afirmativa qué es lo que las empresas contratantes quieren ver en cuanto a «esfuerzos de buena fe». Esto es lo que dice «el libro»:

• «1A03 PRINCIPIOS Y ENFOQUE DE LA AUDITORÍA DE ESCRITORIO

• Una auditoría documental suele permitir a los CO comprobar el cumplimiento por parte de un contratista de sus obligaciones en materia de acción afirmativa e igualdad de oportunidades en un establecimiento concreto. Los CO deben realizar las auditorías documentales de acuerdo con los siguientes principios generales:

  «Igualdad de oportunidades en el empleo. Las políticas y prácticas de personal de un contratista no deben tener el propósito ni el efecto de discriminar a nadie por motivos de raza, color, religión, nacionalidad, sexo, discapacidad o condición de veterano protegido. Los contratistas deben eliminar y remediar la discriminación que, por ejemplo, limite la capacidad de un solicitante de empleo o de un empleado para participar en una competencia abierta y justa por un puesto de trabajo o un cargo, o que dé lugar a que se pague a los empleados de forma diferente en función de su raza, sexo o pertenencia a otras clases protegidas.

  Programa de acción afirmativa. Un programa de acción afirmativa es una herramienta de gestión. El programa de acción afirmativa por escrito incluye componentes de diagnóstico y autocontrol, así como un conjunto de políticas y procedimientos específicos y orientados a los resultados, diseñados para lograr la igualdad de oportunidades en el empleo.

  Inclusión y aceptabilidad. Un programa de acción afirmativa se evalúa en función de su «inclusión» y «aceptabilidad». Este capítulo analiza estos conceptos con mayor detalle en las secciones 1E a 1H.

Al realizar la auditoría documental, los CO se centran en revisar las siguientes áreas:

• Estructura de la plantilla, políticas y procedimientos de personal. Los CO examinan las políticas y procedimientos de personal de un contratista para determinar si justifican una investigación en profundidad, como una revisión in situ. Del mismo modo, un examen de la estructura organizativa o de la plantilla básica de un contratista puede revelar irregularidades que merecen ser investigadas.
• Esfuerzos de buena fe. Los CO examinan los esfuerzos de buena fe de un contratista para alcanzar los objetivos establecidos. Al hacerlo, deben tratar de determinar al menos tres aspectos específicos: (Véase la página 5).
  • Si hay algún área en la que no se haya avanzado hacia los objetivos establecidos.
  • Si se necesita más información en algún ámbito; y
  • Si es necesaria una visita in situ para evaluar los esfuerzos de buena fe del contratista para desarrollar e implementar programas de acción afirmativa diseñados para mejorar las oportunidades de las minorías, las mujeres, las personas con discapacidades y los veteranos protegidos». (Véase la página 6).

Además, los contratistas llevan años oyendo hablar de los llamados «indicadores» de posible discriminación. Esto es lo que ahora se les dice a los CO que son:

• «c. Discriminación potencial. Los CO deben estar atentos a los indicios de posible discriminación. Estar alerta a estos indicios permite a un CO evaluar cuándo es necesario realizar una investigación adicional. A continuación se presentan ejemplos de indicios de posible discriminación:

  • Las personas pertenecientes a una clase protegida concreta están significativamente sobrerrepresentadas o infrarrepresentadas en un área concreta de la población activa.
  • Existen indicios de que una práctica o procedimiento laboral ha afectado negativamente a personas por motivos de raza, sexo o etnia.
  • Las prácticas de remuneración de un contratista dan lugar a diferencias salariales que parecen basarse en la raza, el sexo o el origen étnico.
  • Existen indicios de que las bajas por cuidados familiares se aplican de manera diferente a hombres y mujeres» (véase la página 6).

Afortunadamente para los contratistas, la OFCCP ha mantenido el denominado «periodo de dos años (de reflexión)» que mi antigua jefa, la directora de la OFCCP Ellen Shong Bergman, y yo creamos en 1982, por el que se prohíbe a la OFCCP auditar un establecimiento contratista en los 24 meses siguientes al cierre de su última auditoría en dicho establecimiento. La FCCM codifica ahora otra parte de esa práctica (véase la nota al pie 9 de la página 10 de la nueva FCCM) según la cual la auditoría anterior no se «cierra» hasta que haya finalizado la supervisión por parte de la OFCCP de los informes de progreso que pueda exigir el acuerdo de conciliación anterior:

• «c. Circunstancias que impiden la evaluación. * * * * Otros factores que podrían impedir la selección de un contratista [para la auditoría] incluyen... la revisión del establecimiento seleccionado en los últimos 24^meses9, ...» (Véase la página 10).

La nota al pie 9 dice, en la parte pertinente:

• «El establecimiento no está siendo supervisado actualmente por la OFCCP como resultado de un acuerdo de conciliación o decreto de consentimiento y ha recibido una notificación de cierre de la revisión en los últimos 24 meses». (Véase la página 10).

Muchos contratistas me preguntan con qué otras agencias federales se pone en contacto la OFCCP durante una revisión de cumplimiento, si es que lo hace. El nuevo FCCM recoge la lista de agencias con las que deben ponerse en contacto los CO de la OFCCP. Entre ellas se incluyen:

• – La EEOC y las agencias estatales y locales de prácticas laborales justas (archivos de denuncias: no hay un plazo establecido para el historial de denuncias).
• – VETS (lista obligatoria de puestos de trabajo) y consultar la base de datos VETS 100A.
• – otras agencias del Departamento de Trabajo (es decir, OSHA/Wage Hour, etc.) (denuncias cerradas y evaluaciones de cumplimiento). Véanse las páginas 15 y 16 del nuevo FCCM.
• – El Sistema de Gestión de Casos y el Sistema de Información Ejecutiva de la OFCCP (para obtener una lista de las evaluaciones de cumplimiento anteriores del establecimiento e identificar los problemas detectados en las revisiones anteriores de la OFCCP).

El nuevo FCCM continúa la tradición histórica de auditoría de la OFCCP de examinar los «análisis transaccionales» del empleo (es decir, los «análisis de disparidad» de contratación/promoción/despidos involuntarios – no los «análisis de impacto adverso») en el año anterior a la fecha que figura en el AAP en cuestión del contratista y también exigiendo por separado al contratista que actualice sus «análisis transaccionales» si la fecha de la carta de programación de la auditoría de la OFCCP es 6 meses o más DESPUÉS de la fecha que figura en el AAP en cuestión del contratista. Así, por ejemplo, si la carta de programación de la auditoría de la OFCCP tiene fecha del 1 de agosto de 2013 y el AAP del contratista tiene fecha del 1 de enero de 2013, la OFCCP examinará los datos transaccionales del contratista correspondientes al año natural 2012 (el año anterior a la fecha del AAP del contratista) y, además, obligará al contratista a actualizar esos datos transaccionales desde el 1 de enero de 2013 hasta agosto de 2013 (ya que esos datos transaccionales tienen ahora más de 6 meses de antigüedad). La OFCCP se reserva además el derecho, como es habitual, de examinar un segundo año anterior a la fecha del AAP en cuestión SI existen «circunstancias especiales» (es decir, «posible discriminación»):

• «1C03 PERÍODO DE EVALUACIÓN

• Los CO deben evaluar el rendimiento de los contratistas durante al menos el último año completo del AAP. El rendimiento del contratista incluye, por ejemplo, el progreso de los objetivos, los esfuerzos de buena fe y la actividad del personal. Los CO también deben examinar el rendimiento del año en curso si el contratista lleva seis meses o más en su año AAP actual. (Véase la página 19).

• «Pueden darse circunstancias especiales o excepciones que justifiquen que un CO amplíe el análisis de los planes de acción afirmativa (AAP) de un contratista, la actividad del personal, la aplicación de políticas y la documentación justificativa para abarcar un período que comience dos años antes de la fecha en que el contratista recibió la carta de programación [de la auditoría]. La apariencia de una posible discriminación es una circunstancia especial o una excepción». (Véase la página 20).

La nueva FCCM resucita la desagradable palabra «subutilización», a pesar de que la Administración Clinton la había enterrado (desde el año 2000 ya no aparece en las regulaciones de la OFCCP que describen los requisitos para el establecimiento de objetivos):

• «Utilizamos el término «infrautilización» para referirnos a la presencia de menos minorías o mujeres en un grupo laboral concreto de lo que cabría esperar razonablemente dada su disponibilidad. Los contratistas utilizan varios métodos para determinar si los índices reales de representación de las minorías y las mujeres son inferiores a lo que cabría esperar razonablemente. Algunos contratistas declaran porcentajes de infrautilización, mientras que otros concluyen que existe infrautilización cuando el número de personas pertenecientes a minorías o mujeres que ocupan un puesto en un grupo laboral concreto es al menos una persona menos que el número previsto por los porcentajes de disponibilidad.

• Si bien los contratistas pueden elegir cualquiera de estos métodos para comparar la titularidad y la disponibilidad, deben aplicar de manera uniforme el mismo estándar a todos los grupos de puestos, según corresponda. En ocasiones, puede ser más adecuado utilizar un método diferente para determinar la infrautilización.

• Los contratistas no deben utilizar más de un método para ocultar la infrautilización. (Véase la página 28).

• «Independientemente del método empleado para determinar la infrautilización, el contratista debe establecer un objetivo de colocación para aquellos grupos laborales en los que las minorías o las mujeres, o ambas, estén infrautilizadas». (Véase la página 29).

Los contratistas seguirán resistiéndose a utilizar el término «infrautilización» debido a su falta de definición normativa y a su connotación peyorativa, que la mayoría de las personas que no están familiarizadas con la terminología técnica de la OFCCP consideran un «código» para referirse a la «discriminación ilegal». Recuerde también que, aparte de los requisitos de la Ley de Procedimiento Administrativo que exigen notificar al público y recabar comentarios antes de que una agencia pueda cambiar a su antojo políticas o prácticas de larga data, y del requisito de la Cláusula de Debido Proceso de que las agencias federales adviertan de manera justa sobre los cambios propuestos, el nuevo FCCM no es vinculante para los contratistas federales. Más bien, el FCCM, una vez más, no es «ley», sino simplemente las instrucciones de la directora a sus tropas sobre el terreno. Así pues, se están formando las líneas de batalla a medida que los cambios inapropiados comienzan a extenderse por la tierra de nadie que separa las trincheras de los contratistas de las trincheras de la OFCCP en el campo de batalla de la auditoría.

No hay nada destacable en el nuevo FCCM en lo que respecta a la remuneración (la mayor parte de lo que «cuenta» en los análisis de remuneración de la OFCCP se encuentra en los manuales de formación que la OFCCP utiliza para formar a los CO). Sin embargo, el nuevo FCCM instruye a los CO sobre cuándo solicitar datos adicionales sobre remuneración. Esas instrucciones reflejan las solicitudes que los contratistas han observado que la OFCCP ha estado realizando durante más de un año. Es significativo que el nuevo FCCM instruya a los CO a exigir el acceso a datos a nivel de empleados y, por lo tanto, (sin saberlo) violar la prohibición de la Ley de Reducción de Trámites de que las agencias federales soliciten «más de 9» solicitudes de información idénticas sin la aprobación específica de la OMB:

• «En los casos en que la OFCCP inicie una revisión con datos resumidos sobre la remuneración, el CO podrá solicitar datos adicionales a nivel de empleado para toda la plantilla con el fin de realizar un análisis más profundo. Las situaciones en las que es apropiado solicitar datos adicionales a nivel de empleado incluyen, entre otras, indicadores o pruebas de posible discriminación salarial basados en datos resumidos, indicadores o pruebas de discriminación con respecto a otra práctica laboral, quejas o pruebas anecdóticas, problemas de integridad de los datos, revisiones con fines de auditoría de calidad o cualquier revisión en la que se necesiten más datos o información para determinar el cumplimiento». (Véase la página 54).

A pesar de un título prometedor, el nuevo FCCM no proporciona ninguna norma jurídica al CO sobre cuándo acudir al lugar, pero sí asume que tanto las revisiones de registros fuera del lugar como las comprobaciones de cumplimiento son herramientas de investigación de las que dispone inmediatamente el CO:

• «2B DETERMINACIÓN DE LA NECESIDAD DE UNA REVISIÓN IN SITU

• Cuando la OFCCP programa una evaluación de cumplimiento para un contratista, dicha evaluación puede utilizar uno o varios procedimientos de investigación, incluyendo una revisión de cumplimiento completa o específica, una revisión externa de registros o una comprobación de cumplimiento. Las revisiones in situ forman parte de cada revisión de cumplimiento completa o específica. Los CO determinan si se lleva a cabo una revisión in situ junto con una revisión de registros fuera del sitio o una verificación de cumplimiento, basándose en las circunstancias de la evaluación y el resultado de la revisión inicial. Por ejemplo, si un CO encuentra indicadores de problemas de cumplimiento durante una verificación de cumplimiento limitada, el CO puede ampliar la verificación de cumplimiento a una revisión de cumplimiento completa. (Véase la página 59).

Aunque no es motivo de preocupación en sí mismo, el nuevo FCCM fomenta que los CO piensen erróneamente sobre lo que pueden inspeccionar una vez en el lugar, al instruirles para que inspeccionen in situ (100 de cada 100 veces) los carteles de igualdad de oportunidades en el empleo (EEO) del contratista y los avisos de accesibilidad de los planes de acción afirmativa (AAP) para personas con discapacidad y veteranos protegidos, AUNQUE la investigación de auditoría documental del CO no haya revelado ninguna causa probable para creer que existe una infracción de estos requisitos. La preocupación aquí es que el FCCM no informa al CO de ningún límite a su investigación in situ (como la necesidad de una «causa probable» para creer que se ha producido una infracción de la ley) y, más bien, asume que el CO tiene libertad para investigar in situ cualquier cuestión o documento de interés para la OFCCP:

• «Durante la inspección, los oficiales correccionales deben confirmar visualmente la colocación de carteles y declaraciones de política sobre igualdad de oportunidades en el empleo (EE)». (Véase la página 65).

La nueva FCCM vuelve a repetir esta «invitación a divertirse» en relación con otros tipos de investigaciones que la FCCM ahora ordena a los CO que realicen como «elementos de la lista de verificación» rutinarios en cada una de las revisiones in situ, independientemente de lo que haya precipitado exactamente la conclusión de «causa probable» de la OFCCP que le otorga la autoridad legal para acudir al lugar. Por ejemplo, en la página 78:

• «Los CO deben incluir la evaluación del cumplimiento por parte del contratista de las Directrices sobre discriminación por motivos de religión u origen nacional como parte de la revisión in situ». (Se omite la nota al pie) (Véase la página 78).

A pesar de todo el alboroto y la agitación indeseable que Pam Coukos (una conocida «agregadora» de datos) de la OFCCP provoca entre los contratistas federales cada vez que habla o escribe sobre cuestiones de remuneración, Pam ha permitido que la nueva FCCM trate de forma justa, en mi opinión, el tema de los empleados «en situaciones similares»:

• «A efectos de evaluar las diferencias salariales, los empleados se encuentran en situaciones similares cuando es razonable esperar que reciban una remuneración equivalente sin discriminación. Los factores relevantes para determinar la similitud pueden incluir las tareas realizadas, las habilidades, el esfuerzo, el nivel de responsabilidad, las condiciones de trabajo, la dificultad del trabajo, las cualificaciones mínimas y otros factores objetivos. En algunos casos, los empleados se encuentran en situaciones similares cuando son comparables en algunos de estos factores, aunque no lo sean en otros. Por ejemplo, al evaluar una cuestión relacionada con la asignación de puestos de trabajo, los trabajadores se encuentran en situaciones similares cuando sus cualificaciones son comparables, pero se les asignan puestos de trabajo de diferentes niveles». (Véase la página 102).

La nueva FCCM confirma que las «CMCE», conocidas técnicamente como Evaluaciones de Cumplimiento de la Gestión Corporativa (es decir, las denominadas auditorías del «techo de cristal» de las oficinas centrales de las empresas), reciben el mismo trato por parte de la OFCCP durante las auditorías que las revisiones de cumplimiento «habituales» en tres partes (auditoría documental, auditoría in situ y auditoría externa):

• «La CMCE incluye todos los aspectos de una evaluación de cumplimiento estándar, pero se centra principalmente en la sede central de la empresa. Además, la CMCE evalúa específicamente las prácticas de selección, desarrollo y retención de los contratistas que afectan al avance hacia puestos de gestión corporativa de nivel medio y superior». (Véase la página 139).

Las CMCE plantean una profunda selección de la Cuarta Enmienda para cuestiones de auditoría porque la OFCCP (a diferencia de otras herramientas de evaluación del cumplimiento) insiste en una auditoría in situ (100 de cada 100 veces):

• «Una CMCE siempre es una revisión completa y los CO utilizan el Informe de evaluación de cumplimiento de la norma (SCER), pero con la adición de la «Sección III» específica de la CMCE, que aborda aquellos elementos exclusivos de una CMCE». (Véase la página 140).

La expresión «revisión completa» es el término utilizado por la OFCCP para referirse a las tres partes de una revisión de cumplimiento. Las CMCE también se han convertido de repente en objeto de controversia (tras años de ser aburridas), ya que la OFCCP aprovechó la ocasión de la nueva FCCM para anunciar su «ampliación de las normas», que permite a los CO ampliar el alcance de las auditorías más allá del establecimiento seleccionado para la auditoría a otros lugares en los que el CO «tiene conocimiento de que existen problemas» (NOTA: la nueva FCCM no dice «pueden existir»).

• «Un CMCE puede ampliarse más allá de la sede central de la empresa si, durante el transcurso del CMCE, el CO se da cuenta de que existen problemas en establecimientos fuera de la sede central de la empresa». (Véase la página 140).

Al igual que las auditorías CMCE, las auditorías OFCCP de los Programas Funcionales de Acción Afirmativa (FAAP) también plantean profundas cuestiones relacionadas con la selección de la 4.ª Enmienda para las auditorías, ya que el nuevo FCCM continúa con la tradición de la OFCCP de insistir en las inspecciones in situ (es decir, «revisiones de cumplimiento total») para los FAAP sometidos a auditoría:

• «Una evaluación de cumplimiento FAAP es una revisión completa del cumplimiento que incluye todos los aspectos de una evaluación de cumplimiento estándar». (Véase la página 186).

La nueva FCCM pretende mantener la denominada «regla de los dos años» en lo que respecta a la responsabilidad de auditoría (es decir, la OFCCP puede responsabilizar a un contratista durante los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la carta de programación de la auditoría de la OFCCP por cualquier acto ilegal que haya ocurrido en ese periodo de dos años). Sin embargo, el nuevo FCCM modifica sustancialmente la antigua práctica de la OFCCP al ampliar el período de responsabilidad de forma indefinida mediante un cambio para incorporar y adornar la regla de los dos años, sin más, y sin la debida notificación y elaboración de normas, con la doctrina de la «violación continuada». Lo que esta adición de la doctrina de la «infracción continuada» ignora por completo es que, cuando creé la «regla de los dos años» en marzo de 1983, incorporé específicamente el concepto de infracción continuada en la regla de los dos años: así es precisamente como el director Shong y yo justificamos (para gran satisfacción de los abogados demandantes, debo añadir) la ampliación del periodo de responsabilidad para las auditorías de la Orden Ejecutiva 11246 al límite completo de dos años del Título VII sobre el pago retroactivo. En otras palabras, al establecer el periodo de responsabilidad de dos años en virtud de la Orden Ejecutiva, asumimos y codificamos que toda infracción detectada era, o podía ser, una infracción continuada que permitía que la responsabilidad se remontara a dos años completos desde la supuesta acusación. (Y luego, en otra «concesión» para los empleados y los abogados demandantes, la OFCCP no midió los dos años a partir de la fecha en que la OFCCP notificó por primera vez al contratista la infracción, sino que la OFCCP cuenta a partir de la fecha anterior en la que la OFCCP inició sus auditorías (entonces) «rutinarias y aleatorias» del establecimiento del contratista. Esta es la interpretación bastarda que la nueva FCCM hace de mi ya antigua «regla de los dos años»:

• «Según los procedimientos de la OFCCP, para que un acto de discriminación descubierto durante una revisión de cumplimiento constituya una infracción de la Orden Ejecutiva 11246, la Sección 503 o la Sección 4212, debe haber tenido lugar en los dos años anteriores al inicio de la evaluación de cumplimiento, a menos que la infracción forme parte de una infracción continuada.

• La OFCCP aplica la teoría de la infracción continuada en las revisiones de cumplimiento (énfasis añadido) y en las investigaciones de denuncias.

• Una infracción continuada puede producirse cuando la discriminación implica una serie de actos estrechamente relacionados. Los actos deben estar suficientemente relacionados entre sí para constituir un patrón de discriminación. El último de estos actos debe haber ocurrido dentro del período de dos años anterior al inicio de la revisión de cumplimiento (énfasis añadido) (Carta de programación) o, en el caso de una investigación de denuncia, dentro del período de 180 días o 300 días a partir de la fecha de presentación de la denuncia.

• Mantenimiento de una política o sistema discriminatorio. Puede producirse una infracción continuada cuando un contratista mantiene una política o práctica discriminatoria durante el periodo de dos años (énfasis añadido), 180 días o 300 días. La infracción puede centrarse en una práctica laboral concreta, como los ascensos o la remuneración, o puede referirse a la discriminación en una serie de ámbitos, como la contratación inicial, los ascensos, los traslados y el salario. Según esta teoría, no es necesario que la OFCCP demuestre que se produjo un acto concreto que representara la supuesta política discriminatoria durante el período de dos años, 180 días o 300 días. Basta con demostrar que la política o el sistema se habrían aplicado de la manera supuestamente discriminatoria». (Véanse las páginas 228-229).

• «Si el CO detecta una infracción^{continuada264}, el contratista deberá proporcionar compensaciones, excepto el pago retroactivo, por todo el periodo de la infracción, pero no antes de la fecha de entrada en vigor de la EO 11246, la sección 503 o la sección 4212, según corresponda. Las víctimas afectadas por una infracción continuada pueden recuperar los salarios atrasados por los efectos de la infracción que se produzcan en el período comprendido entre dos años antes de la notificación de programación, incluso cuando el acto específico que les afecte se haya producido fuera del período de dos años». (Véase la página 235).

El cambio anterior a la norma de los dos años sin duda provocará muchos litigios con la OFCCP y está claramente diseñado para intentar introducir la Ley Lilly Ledbetter en la Orden Ejecutiva, con el fin de aplicar la denominada «norma del cheque de pago» a los sistemas de remuneración modernos y permitir que la OFCCP impugne los actos de remuneración extemporáneos. Se trata de un acto audaz de desafío a la jurisprudencia del Título VII, la Ley de Procedimiento Administrativo, la cláusula del debido proceso y la política y práctica de larga data de la OFCCP en materia de auditorías y enjuiciamientos en los tribunales por presuntas infracciones. También es muy preocupante que la OFCCP intente este importante cambio de política sin elaborar una normativa, incluso si pensara que podría realizar dicho cambio como una cuestión de derecho.

La nueva FCCM también ignora la decisión unánime del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Wal-Mart contra Dukes, que anula la «proporcionalidad» (o lo que muchos denominan «compensación por fórmula») cuando se constata una discriminación ilegal.

• «Existen dos modelos que se utilizan para remediar los problemas de patrones o prácticas:

  • Recursos específicos para las víctimas o individuales; y
  • Alivio de la fórmula. (Véase la página 236).

• «7C11 MÉTODO PREFERIDO PARA DETERMINAR EL ALIVIO: ALIVIO DE FÓRMULA

• Cuándo se utiliza. El CO debe buscar una reparación individualizada siempre que sea posible identificar a las víctimas individuales de discriminación y calcular sus pérdidas. Sin embargo, el CO debe buscar una reparación estándar cuando sea imposible o poco práctico determinar una reparación individual; es decir, cuando el número de víctimas reales de discriminación sea tan grande que las determinaciones caso por caso resulten excesivamente gravosas, o cuando la reconstrucción de la decisión de empleo que habría tomado el contratista en ausencia de discriminación implique mera especulación (como cuando no hay líneas de progresión). (Véase la página 238).

Conclusión: Escribiré más en los próximos meses y tendré mucho más que decir en las reuniones informativas anuales sobre acción afirmativa que el Instituto Nacional de Derecho Laboral celebra en todo el país en octubre sobre los muchos contenidos sorprendentes, y a veces mundanos, del nuevo FCCM. A veces es útil y tranquilizador saber que la OFCCP no ha tratado de cambiar ningún punto importante de la ley, ningún formulario común, ningún procedimiento de auditoría rutinario ni ninguna medida de cumplimiento. Sin embargo, dados los numerosos cambios que la nueva FCCM de la OFCCP augura para las próximas auditorías de la OFCCP, considere este debate como el primero de una conversación continua, dada la magnitud, la amplitud y, en ocasiones, las nuevas orientaciones e instrucciones fundamentales y muy controvertidas de la FCCM.

¡Que lo disfrutes! John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.