«Cuando Gregor Samsa se despertó una mañana tras unos sueños inquietantes, se encontró transformado» (Fox: esperad, esperad) «en un monstruoso insecto».

NOTA: Esta es mi última columna para Local JobNetwork™. Ha sido un privilegio especial y muy querido poder compartir mis opiniones sobre el cumplimiento de la OFCCP con ustedes a través de LJN. Lynn Molitor y su equipo de LJN han sido muy amables al crear este canal de comunicación, invitarme a participar y editar y publicar con tanto cuidado mi columna durante los últimos dos años. ¡Les deseo lo mejor! Gracias... John.

La frase inicial anterior es el comienzo de la novela corta de Franz Kafka de 1915 «Die Verwandlung» (traducida normalmente como «La metamorfosis»). Aunque los críticos literarios suelen considerar «Die Verwandlung» como una de las mejores obras de ficción del siglo XX, también sirve como alegoría y vehículo educativo que nos ayuda a comprender la transformación de las obligaciones de cumplimiento que se está produciendo en la OFCCP. Aunque la aparente transformación de Gregor en un «monstruoso insecto» de la noche a la mañana es sin duda el tema central, el título que Kafka da a su famosa novela invita al lector a considerar todas las demás formas en que Gregor y los demás personajes se transforman a lo largo de la historia.

Cómo responder a todas y cada una de las preguntas sobre las normas y requisitos de la OFCCP: la regla Vasvary/Copus/Janofsky

Pero primero, una lección fundamental sobre cómo responder preguntas (cualquier pregunta) sobre el cumplimiento de la OFCCP. Mi profesora de alemán de noveno grado, Frau Vasvary, entró en clase una mañana brumosa en Monterey, California, y cambió mi vida para siempre de forma deliberada. Antes incluso de llegar a su escritorio, Frau Vasvary comenzó a dar instrucciones a mis 14 compañeros de clase y a mí en su muy correcto «Hoch Deutsch» (alemán culto y formal) de que debíamos empezar inmediatamente a traducir Die Verwandlung de Kafka y que no debíamos consultar ninguna traducción del alemán al inglés para ayudarnos a comprender la tortuosa y difícil escritura de Kafka. «Se pierde algo en la traducción del alemán al inglés», recitó Frau Vasvary con voz claramente agitada y desdeñosa, mientras nos advertía que no aceptáramos otras traducciones que no fueran las nuestras. Quería asegurarse de que se transmitiera todo el significado de Kafka sin diluciones, distorsiones ni errores: «Tenéis que leerlo vosotros mismos», ordenó Frau Vasvary. Frau Vasvary había sido anteriormente directora del Departamento de Alemán de la Universidad de Heidelberg, el departamento de alemán más importante del mundo. Siempre era autoritaria, por no decir imperiosa. Muchos de nosotros pensamos que Frau Vasvary estaba siendo simplemente demasiado prescriptiva y cautelosa aquella mañana. Pero ella siempre tenía razón en todo, así que todos obedecimos... excepto yo, que al final decidí echar un vistazo a una traducción muy bien considerada para ver si realmente se alejaba de la mía. Y resultó que Frau Vasvary tenía toda la razón... leer la interpretación de las palabras de otra persona no era lo correcto. Se perdía algo cuando se volvía a leer las sabrosas palabras y frases originales que Kafka había construido con tanto cuidado.

Leer el texto original y las normas fue una lección que posteriormente llevé conmigo a la facultad de derecho, donde rápidamente me di cuenta de nuevo de que NUNCA debía leer resúmenes de leyes, reglamentos o incluso sentencias judiciales. Es necesario leerlos todos íntegramente, a partir del texto original, por uno mismo. (También descubrí que mi primer mentor al salir de la facultad de derecho, David Copus, tenía la misma formación rigurosa. Aunque le aseguraba ritualmente que los resúmenes de casos que le proporcionaba en nuestro bufete de abogados eran precisos, me di cuenta de que él siempre sacaba la sentencia y la leía por sí mismo. Aunque al principio eso me dolió, pronto me di cuenta de que él, al igual que Frau Vasvary, era un profesional consumado y riguroso).

Quince años después, volví a recordar la importante lección de Frau Vasvary cuando entré en la oficina satélite de Paul, Hastings, Janofsky & Walker en Santa Mónica, durante una visita desde la oficina de Washington D. C., donde acababa de ayudar a fundar el Grupo de Trabajo y Empleo. Para mi sorpresa, me encontré al que entonces era el abogado laboralista más famoso del país, Leonard Janofsky, socio titular de PHJ&W, de pie, con traje y corbata, en la biblioteca situada junto a la entrada principal. Leonard sostenía un informe de casos federales en una mano y un escrito en la otra. Leonard me llamó, me saludó y, cuando le pregunté qué podía estar haciendo en la biblioteca, me puso el libro y el informe en las manos y me pidió que leyera el pasaje de la sentencia que le interesaba. A continuación, me pidió que le dijera si el informe describía correctamente la sentencia. Le dije que el informe perdía un poco en la traducción de la sentencia. «Exactamente lo que pienso», dijo Leonard, alzando de forma demostrativa su voz, por lo demás suave. «Alguien aquí tiene que leer lo que escriben estos jóvenes abogados y asegurarse de que está bien». Le sugerí a Leonard que los jóvenes abogados de nuestro despacho tenían mucha suerte de contar con el respaldo del fundador del bufete, un abogado de Harvard que se había graduado como el mejor de su promoción, el antiguo presidente nacional del Comité de Trabajo y Empleo de la Asociación Americana de Abogados y el antiguo presidente de la Asociación Americana de Abogados. Leonard era todo eso y mucho más, y tenía 75 años cuando mantuvimos esa conversación. Llevaba «jubilado» desde los 65 años, de acuerdo con las normas que él mismo había establecido en el bufete. Leonard concluyó nuestro breve encuentro fortuito diciendo: «Sabes, es muy divertido. Nunca dejas de aprender». Leonard era un abogado laboralista inspirador y una fuente de inspiración para todos los abogados.

Para responder a cualquier pregunta de la OFCCP, siempre empiezo por el lenguaje preciso de la ley, el reglamento y/o la decisión jurisprudencial en cuestión que establece el requisito o describe los permisos y restricciones del contratista. Sigo la regla de Vasvary/Copus/Janofsky: leer las normas básicas por uno mismo, en el texto original. (Por cierto, Leonard aprendió a leer y escribir español, portugués y ruso para poder desempeñar su labor jurídica de forma más eficaz en esos países. Tradujo la legislación laboral brasileña del portugués al inglés para uso de nuestro bufete de abogados. ¡Vaya, él y Vasvary eran tal para cual!). Cada semana veo muchos blogs de bufetes de abogados y proveedores de recursos humanos sobre la OFCCP que suelen estar muy bien escritos y tienen mucho sentido común... excepto que hay muchos que simplemente se equivocan en la respuesta a la pregunta que pretenden responder. Y, por lo general, la culpa es de que no han seguido la imperiosa orden de Frau Vasvary: «Tienes que leerlo tú mismo». «Se pierde algo en la traducción...». El sentido común es bueno, pero las leyes, los reglamentos y las decisiones jurisprudenciales son muy específicos y pueden seguir o no un camino lógico o de sentido común.

Consejo práctico: Empiece por recuperar y leer el texto exacto de la ley o el reglamento que se refiere a su problema. (Consejo práctico: Además, no confíe en su memoria... especialmente con la avalancha de nuevos reglamentos detallados de la OFCCP 503 y la VEVRAA. Cada vez que busco y leo un pasaje de estas nuevas normas definitivas (pero aún no vigentes) de la OFCCP, es como si viera palabras nuevas que juraría que no estaban allí ayer, cuando leí el mismo pasaje por última vez. Busque la fuente legal o reglamentaria de todas y cada una de las conclusiones a las que llegue. Tenga cuidado con Internet en este momento: a menudo está lleno de consejos erróneos, deficientes o incompletos. Se obtiene lo que se paga).

Gregor era un vendedor normal y corriente que un día se despertó convertido en un escarabajo gigante.

Ahora, volvamos a Die Verwandlung. Saqué mi ejemplar de Die Verwandlung y comencé a leerlo en clase con mis compañeros poco después de que Frau Vasvary nos encargara que empezáramos a leerlo aquella brumosa mañana. Era tan interesante que ese día almorcé rápidamente y seguí leyendo en el tiempo extra que me proporcionó devorar mi sándwich. El libro era tan interesante que incluso acorté el entrenamiento de fútbol de esa tarde para poder sumergirme otra hora más en el mundo cada vez más grotesco, oscuro y complicado de Kafka.

Descubrí que Die Verwandlung trataba sobre un vendedor llamado Gregor que una mañana se despertó y se encontró transformado... transformado en un insecto grande y grotesco... una criatura despreciable y fea, parecida a un bicho... como un escarabajo expuesto a material radiactivo y que había crecido hasta ser más grande que los humanos. Gregor acaba siendo tan irritante para su familia que no pueden soportarlo. La familia de Gregor lucha por adaptarse a su forma cambiada y grotesca, pero les resulta casi imposible. Sus tribulaciones y dificultades para adaptarse a Gregor, tal y como ha cambiado, consumen el libro y al lector. Y una de las preguntas tentadoras que quedan sin respuesta es si la transformación fue repentina o si se había estado gestando durante mucho tiempo y solo de repente se hizo evidente. También queda la inquietante pregunta de si Gregor en realidad nunca había cambiado, sino que tal vez solo el mundo y el entorno que lo rodeaban habían cambiado su percepción de lo que él creía que era real.

La metamorfosis es, por supuesto, una metáfora de los cambios que constantemente sacuden a las personas y a nuestra sociedad. Habiendo dicho durante mucho tiempo, por ejemplo, que «lo único constante en la OFCCP es el cambio», mi observación a lo largo de los años ha sido que los cambios en la OFCCP a menudo parecen grotescos al principio... como Gregor tras su transformación. Al final, nosotros, como contratistas federales, intentamos adaptarnos a los cambios y nos acostumbramos rápidamente a la mayoría de ellos... pero no a todos... tal y como ocurrió con la familia de Gregor. Y al igual que la familia de Gregor, los contratistas federales no se han sentido cómodos con la transformación de la OFCCP en una especie de agencia grotesca de «derechos civiles» sistémica y no discriminatoria. Como he escrito anteriormente, en los aproximadamente 35 años que llevo ejerciendo la abogacía en la OFCCP, nunca había visto a la comunidad de contratistas federales tan en desacuerdo con la OFCCP como lo está ahora. Al igual que la familia de Gregor, los contratistas federales están tratando de sentirse cómodos y adaptarse a la nueva condición de la OFCCP como investigadora y fiscal de la discriminación sistémica. Pero es una tarea difícil, como descubrió la familia de Gregor cuando también trató de adaptarse a lo que percibía como una plaga grande, intrusiva y aterradora.

La OFCCP debe transformarse en un bufete de abogados especializado en derechos civiles si quiere cumplir de manera eficiente y eficaz su nueva misión de velar por la no discriminación sistémica.

Hoy pienso en La metamorfosis de Kafka en relación con la OFCCP de otra manera. Esto se debe a que, al igual que Gregor, el protagonista de Kafka, la OFCCP necesita someterse a un cambio central, radical y fundamental: una transformación completa dada su nueva orientación. La OFCCP ha evolucionado desde ser una agencia federal de contratación que promovía la reducción de los precios gubernamentales de bienes y servicios exigiendo a los contratistas federales que participaran en la «acción afirmativa» (inicialmente de forma exclusiva, en los años sesenta y setenta) hasta convertirse, de forma lenta pero segura, en una «agencia de derechos civiles» sistémica contra la discriminación a partir de finales de los años setenta y principios de los ochenta.

He expresado este sentimiento a varios directores de la OFCCP a lo largo de las décadas, quienes me han mirado con los ojos muy abiertos, como si les hubiera hecho una sugerencia impactante e inapropiada. Mi sugerencia ha sido que, si los directores actuales de la OFCCP están realmente comprometidos con la conversión y la transformación de la OFCCP en una agencia sistémica de derechos civiles (como lo están todos, desde Carter hasta Bush (padre e hijo), pasando por Clinton y ahora Obama), también deben cambiar la arquitectura y el diseño básicos de la OFCCP; en otras palabras, la OFCCP necesita someterse a una transformación completa. La OFCCP necesita cambiar su diseño y estructura básicos, ya que la agencia se creó con un chasis diferente, diseñado para un viaje diferente al que ahora está emprendiendo... En resumen, la OFCCP se creó para una misión de acción afirmativa. Por eso los contratistas federales están tan hartos de la OFCCP hoy en día, ya que se ha transformado en un investigador/fiscal de la discriminación sistémica, pero sigue funcionando a partir de su diseño y arquitectura de acción afirmativa. Es una herramienta inadecuada para el trabajo. No se utiliza un turismo de dos puertas para transportar madera pesada: se utiliza un camión grande y robusto con caja larga y equipamiento especializado, como una suspensión de alta resistencia, un motor potente y neumáticos grandes.

Quizás respondas como me han respondido varios directores de la OFCCP: «Pero, ¿qué pasa con la EEOC? Funciona perfectamente, ¿no es así, con los mismos responsables de cumplimiento que siempre ha tenido?». Y MI RESPUESTA SIEMPRE ES: «Pero la EEOC no lleva a cabo investigaciones ni enjuiciamientos por discriminación sistémica, por regla general». Más bien, la EEOC investiga denuncias individuales discretas, casi exclusivamente, que SIEMPRE están limitadas porque se circunscriben a los cuatro extremos de la denuncia... y de las cuales el 80 %, tanto históricamente como en la actualidad, carece de causa probable para creer que se ha producido una violación de uno de los estatutos que la EEOC investiga/enjuicia. La lista de denuncias de la EEOC es bastante discreta, limitada, restringida y, en general, contiene investigaciones y análisis menos complejos que las revisiones de cumplimiento que la OFCCP intenta realizar cada día en todas las oficinas de distrito o regionales de la OFCCP. Añadiría que la EEOC está tratando ahora de imitar a la OFCCP y entrar tardíamente en el ámbito de la discriminación colectiva y sistémica... especialmente en lo que se refiere a los casos de no contratación. Y, como se ha visto recientemente, la EEOC, incluso cuando recurre a abogados para procesar estos casos en los tribunales federales, ha tenido graves problemas y ha sido sancionada económicamente y, a menudo, desestimada por los tribunales. Por cierto, no creo que sea justo decir que el intento de la EEOC de pasar a la discriminación sistémica haya sido un fracaso. Sin embargo, sí creo que es muy justo decir que la aventura de la EEOC ha estado plagada de problemas hasta la fecha y que su futuro en el ámbito de la discriminación sistémica es actualmente muy cuestionable. Si yo fuera el consejero general de la EEOC, probablemente decidiría «seguir con lo mío», que para la EEOC son las demandas por discriminación por discapacidad individual, que siempre dan lugar a grandes acuerdos y sentencias judiciales y veredictos del jurado. En todo caso, la EEOC es la prueba de que intentar investigar la discriminación sistémica es complejo y difícil, incluso antes de llegar a las investigaciones por discriminación en la remuneración. (Por cierto: ¿por qué los contratistas federales compran software de análisis de compensación? ¿Ha comprado la EEOC ese software? ¿Ha comprado la OFCCP ese software? No. Saben que el software empaquetado no analizará eficazmente la compensación. Estas herramientas de software son meros «chupetes» diseñados para calmarte y hacerte creer que estás obteniendo algo a cambio de todo tu trabajo «chupando los datos». Se necesitan análisis de regresión y economistas laborales con doctorado para realizar análisis reales de la discriminación salarial sistémica por clase. ¿A quién contrata la OFCCP y a quién delega todos los análisis salariales? A economistas laborales. ¿Utilizan software empaquetado? No. ¿Compra la OFCCP software empaquetado para que sus CO analicen la remuneración? No. Piénselo).

En concreto, los responsables de cumplimiento normativo, los directores adjuntos de distrito y los directores de distrito de la OFCCP simplemente no están cualificados, ni cuentan con la formación ni los medios suficientes para llevar a cabo investigaciones o análisis sistémicos sobre la no discriminación. No es que los responsables de cumplimiento normativo de la OFCCP carezcan de la inteligencia necesaria para realizar labores relacionadas con la discriminación o que sean empleados poco motivados. Más bien, son las personas equivocadas para la misión de combatir la discriminación sistémica. La Administración Bush (hijo) y ahora la Administración Obama han reconocido tácitamente esta realidad, aunque no quieren hablar de ello públicamente por razones obvias. Charles James, director de la OFCCP en la Administración Bush, fue el primero en darse cuenta de este error de arquitectura y diseño tras una larga cena en San Francisco en la que discutimos este tema poco después de que él asumiera el cargo. La prueba del teorema llegó varios años después, cuando Charles se cansó de dar golpes contra la pared tratando de formar a sus tropas de la OFCCP, sin éxito, y de convertir los recursos de la OFCCP en auditorías de discriminación sistémica. Aunque Charles aumentó los cobros de atrasos de la OFCCP a niveles históricos, también se dio cuenta rápidamente de que los CO tenían buenas intenciones, pero no estaban preparados para luchar en auditorías relacionadas con presuntas discriminaciones ilegales. Como solía decir Charles, sus CO estaban «entrando en un tiroteo con un cuchillo».

La OFCCP inicia la «era de la especialización»

Así pues, Charles (astutamente) inició la «era de la especialización» en la OFCCP de dos maneras diferentes. Hay que tener en cuenta que, antes de Charles y la Administración Bush (el hijo), los responsables de cumplimiento de la OFCCP eran «generalistas» y se encargaban de todas las actividades de investigación, desde la parte de acción afirmativa hasta la parte de no discriminación, pasando por la recopilación, organización y análisis de datos, y el diseño y la negociación de soluciones. Charles se dio cuenta de que los responsables de cumplimiento de la OFCCP estaban desbordados en lo que respecta a los análisis de discriminación sistémica, por lo que inició la era de la especialización contratando primero a un grupo de economistas laborales con doctorado (aunque no les pagaba lo suficiente como para atraer a un número suficiente de ellos o a aquellos con formación específica en análisis de discriminación laboral). A continuación, Charles exigió a los CO que entregaran los datos recopilados sobre remuneraciones a los doctores para que los analizaran siempre que los datos del contratista no superaran unas sencillas «pruebas de activación» (el hecho de no superar la «prueba de activación» hacía que los datos fueran lo suficientemente «interesantes» como para remitirlos a los doctores de la OFCCP para que realizaran los análisis científicos adecuados).

Lo segundo que hizo Charles fue empezar a sustituir los análisis de CO de los casos de discriminación sistémica por abogados regionales (recurriendo a conjuntos de habilidades más especializadas y abogados más capacitados en el pensamiento analítico) para analizar discretamente, entre bastidores, los casos de incumplimiento de contratación de la OFCCP (la reclamación «básica» de la OFCCP, que suele suponer el 98 % de sus cobros de salarios atrasados cada año). Así, los abogados comenzaron lo que yo denomino la «era del Mago de Oz», en la que «el SOL» movía silenciosamente los hilos desde detrás de una cortina opaca, mientras que los CO de la OFCCP seguían siendo la cara visible de la OFCCP ante los contratistas y fingían realizar los análisis y sacar las conclusiones. Como resultado, las denuncias administrativas presentadas por la Oficina del Fiscal se redujeron a menos de una docena al año, ya que el equivalente a un puesto a tiempo completo, más o menos, de los fiscales regionales que la OFCCP contrataba cada año se desviaba a investigaciones de auditoría. En la región del Pacífico, los abogados regionales incluso comenzaron a salir de su escondite en los últimos días de la administración Bush y a presentarse en las reuniones de conciliación de la OFCCP junto con los CO y los directores de distrito de la OFCCP... pero los abogados siempre acababan dominando y dirigiendo esas reuniones.

Y entonces apareció Pat Shiu

Y entonces llegó Pat Shiu, y junto con Pam Coukos, las dos lideraron la lucha contra la discriminación salarial y luego impulsaron la arquitectura de la Administración Bush a un nivel superior: Pat y Pam desplazaron por completo a los CO como analistas de la discriminación salarial y provocaron que los CO se convirtieran en asistentes jurídicos de facto. Ahora, los CO recopilan los datos sobre remuneración, se aseguran de que estén completos, los organizan y luego los envían discretamente a la División de Estadística y Tecnología (DST) de la sede nacional de la OFCCP en Washington D.C. (ahora convertida y renombrada como «SAU»: Unidad de Análisis Estadístico, una «rama» de la División de Operaciones del Programa de la Oficina Nacional de la OFCCP en Washington D.C.). La SAU se encarga ahora de todos los análisis sistémicos o de clase, genera las preguntas que los CO presentan sin crítica alguna al contratista y luego actúa como agente de reenvío a la SAU cuando el contratista responde. Los CO de las oficinas de distrito pueden realizar «análisis de cohortes» individuales, pero no análisis sistémicos para los que no tienen formación ni herramientas.

Aunque la OFCCP hizo todo esto en silencio, los contratistas pronto se dieron cuenta cuando los CO comenzaron a disculparse con ellos por haber perdido el control de sus auditorías de compensación, los directores regionales se disculparon con los contratistas por haber perdido el control de esa parte de la auditoría en favor de Washington D.C. y los contratistas comenzaron a perder la paciencia con los CO, que solo podían balbucear en respuesta a las preguntas de los contratistas que buscaban aclaraciones sobre las solicitudes de datos adicionales de la OFCCP (que tomaron la forma de numerosas «solicitudes de datos complementarios», como se las llegó a conocer... es decir, un flujo aparentemente interminable de interrogatorios escritos y solicitudes de documentos que la OFCCP enviaba/envía al contratista durante la auditoría documental en busca de datos más detallados. El número récord de SDR de los que he oído hablar es actualmente de 38 solicitudes de seguimiento por correo electrónico para documentos, aunque ahora veo habitualmente entre 10 y 15 SDR por auditoría... durante lo que los contratistas suelen llamar «las auditorías del infierno», ya que se prolongan sin cesar, normalmente durante 1 o 2 años, y muchas durante muchos más años. Mi bufete de abogados tiene ahora en su agenda de la OFCCP alrededor de media docena de auditorías que superan los cuatro años de antigüedad, y la pelota está en el tejado de la OFCCP, a menudo durante 3-6 meses cada vez.

Otra cosa que hicieron Pat y Pam fue recurrir con más insistencia al «grupo de expertos»: es decir, a la Oficina del Fiscal. Durante los últimos 18 meses, no es raro que Robert Beal, abogado de derechos civiles de la región de Dallas (antes conocida como S.W.A.R.M., siglas en inglés de «región suroeste y montañas rocosas»), se una a los directores de distrito de la OFCCP y a la directora regional Melissa Speer en las llamadas de conciliación de la OFCCP mucho antes de que se presenten las denuncias administrativas y, a veces, incluso antes de que la OFCCP haya emitido una notificación para justificar los motivos. Del mismo modo, Channah Broyde, abogada con gran experiencia en derechos civiles y responsable del expediente de la OFCCP de la región de Atlanta, sale de vez en cuando de detrás del telón para ayudar a impulsar los casos sistémicos de la OFCCP que se han estancado o que plantean cuestiones sistémicas que la OFCCP no puede analizar adecuadamente. Los abogados regionales de Chicago también participan con frecuencia en las auditorías, según informan habitualmente los CO de la OFCCP, aunque esos abogados regionales siguen prefiriendo «esconderse detrás de la cortina del mago» y no mostrarse al contratista hasta que está a punto de emitirse una denuncia administrativa, algo muy poco frecuente. Sin embargo, su participación sigilosa en las auditorías de la OFCCP no significa que no estén allí: simplemente prefieren permanecer al acecho, como francotiradores ocultos por sus trajes de camuflaje Ghilly. Mientras tanto, el número de denuncias administrativas de la OFCCP que la Oficina del Fiscal ha presentado en todo el país se ha reducido recientemente a menos de cinco al año, ya que la OFCCP absorbe con avidez estos recursos legales en un número cada vez mayor de investigaciones de auditorías sistémicas complejas y que requieren mucho tiempo. Mientras que los activistas de los derechos civiles denuncian la presencia casi inexistente de la OFCCP en los litigios, la pregunta es: «¿Qué valoras y qué temes?». Las elecciones... tomar buenas decisiones siempre es objeto de controversia.

LA CONCLUSIÓN

El remate tiene dos partes:

1. LOS ANALISTAS ESPECIALIZADOS SON AHORA LA NORMA EN LA OFCCP: Preveo que, en los próximos meses y años, los contratistas observarán cómo la OFCCP traslada cada vez más los análisis de discriminación de los CO generalistas a economistas laborales y abogados especialistas con doctorado. (¿Cuál es la previsión presupuestaria de la OFCCP para el actual año fiscal 2014, parte del presupuesto federal por el que ha estado luchando el Congreso y que ha provocado el reciente CIERRE DEL GOBIERNO? Seis nuevos economistas laborales con doctorado: uno para cada una de las seis regiones de la OFCCP, desempolvando de nuevo una vieja idea de la Administración Bush que se mostraba muy prometedora para ayudar a la OFCCP a convertirse en una agencia eficaz y plenamente desarrollada contra la discriminación sistémica).

   Entonces , ¿cuál es el consejo práctico? ( 1) Escriba para los revisores que no puede ver y con los que no va a hablar; (2) aconseje a las partes interesadas de su empresa que sean pacientes. La OFCCP tarda entre uno y dos años en realizar la mayoría de las auditorías, independientemente de la calidad de los datos. La OFCCP está trabajando con un diseño deliberado, más profundo y más detallado. Las auditorías de larga duración que ahora realiza habitualmente la OFCCP no indican que su empresa haya hecho algo malo, ni tampoco reflejan una conclusión privada de la OFCCP de que «se trata de un caso importante y problemático».

2. LA PENÚLTIMA TRANSFORMACIÓN FINAL DE LA OFCCP YA ESTÁ EN MARCHA: No será la Administración Obama (que ya tiene una agenda bastante completa y ambiciosa que está luchando por cumplir y que no cumplirá, ya que se quedará sin tiempo antes de agotar su ambición), sino que le corresponderá al próximo director de la OFCCP, después de Pat Shiu, darse cuenta de que las medias tintas no funcionarán y que se necesita una metamorfosis completa para que la OFCCP se transforme en el temido parásito más grande que la vida —al estilo de la transformación de Gregor— para acosar e irritar a la comunidad de contratistas mediante investigaciones y enjuiciamientos eficaces de la discriminación sistémica. La estructura que debería tener, según creo desde hace tiempo y he dicho a los líderes de la OFCCP, es un chasis diseñado como el de un bufete de abogados privado. Si la agencia se toma en serio el enjuiciamiento de la discriminación sistémica, necesita reestructurarse para parecerse a un bufete de abogados litigantes. La OFCCP debe convertir a aproximadamente tres cuartas partes de sus 750 responsables de cumplimiento y directivos en abogados, ubicarlos en seis centros regionales de litigios —uno en cada una de las seis regiones de la OFCCP— y utilizar al resto de responsables de cumplimiento de la OFCCP como asistentes jurídicos para recopilar, clasificar y controlar la calidad de los datos, así como para remitirlos a sus abogados con el fin de investigar, resolver y/o procesar los expedientes de casos susceptibles de litigio.

   El contratista se alegrará y despreciará esta transformación. La comunidad de contratistas se alegrará de este cambio, ya que dejará de verse acosada por numerosas solicitudes de datos irrelevantes y onerosas de la OFCCP que no llevan a ninguna parte. Los contratistas, preveo, se verán igualmente aliviados de las numerosas y desafortunadas denuncias de discriminación «sin fundamento» que la OFCCP presenta cada año en sus auditorías, para gran insatisfacción de los contratistas, que saben que la OFCCP se embarca en una expedición de pesca descabellada que no lleva a ninguna parte, mientras ellos elaboran una estrategia para forzar la auditoría de la oficina del fiscal a utilizar el SOL como «freno» a la aventura investigadora mal informada y onerosa de la OFCCP. Sin embargo, la comunidad de contratistas, al igual que la familia de Gregor, despreciaría las investigaciones de la Oficina del Fiscal sobre los contratistas federales como intrusiones molestas en su paz y tranquilidad. ¡Dios no permita que la OFCCP se convierta alguna vez en un investigador y fiscal eficaz Y eficiente de la discriminación que los estatutos de la OFCCP consideran ilegal!

   Actualmente, la OFCCP de Obama critica sus herramientas de detección de discriminación y las ha descartado una por una. (Así, en lo que respecta a la remuneración, por ejemplo, esta Administración eliminó primero la «prueba de activación» 5:30:10 de la Administración Bush para encontrar datos de remuneración lo suficientemente interesantes como para enviarlos a los doctores de la Oficina Nacional de la OFCCP en el DST (ahora SAU) para su revisión posterior. A continuación, en junio de 2010, esta Administración instaló en secreto su propia prueba de «gatillo fácil», conocida como la prueba «2 o 2» (es decir, si había una diferencia en la remuneración de tan solo 2000 dólares o un 2 %, los CO enviaban los datos a la NO y los doctores sacaban sus análisis de regresión y se ponían manos a la obra). A continuación, denunciando la falta de éxito en la búsqueda de la discriminación salarial sistémica, similar a la de SNARK, que según esta Administración está presente en todo el país, la OFCCP arremetió contra la Administración Bush y afirmó que dos «directrices» emitidas por el equipo de la OFCCP de Bush en 2006 (que no tenían fuerza vinculante ni efecto legal) habían obstaculizado la capacidad de la OFCCP para investigar, detectar y perseguir con éxito la discriminación salarial. Una de las directrices simplemente decía que la OFCCP utilizaría las normas del Título VII. La otra directriz (aunque ridícula, incluso si se tenía buena intención) ofrecía a los contratistas la posibilidad de evitar el envío de datos sobre remuneración en respuesta a la solicitud de datos sobre remuneración del párrafo 11 de la OFCCP si el contratista aceptaba enviar voluntariamente a la OFCCP un análisis de regresión completo, y si el contratista disponía de uno.

   Estas dos directrices eran inocuas, pero la OFCCP declaró su libertad respecto a ellas y predijo que a partir de entonces se producirían demandas colectivas por indemnización. Cuando eso no sucedió, la OFCCP descartó la prueba «2 o 2» en otra directiva secreta y en manuales de formación sobre compensación secretos, y luego anunció un enfoque «caso por caso». Esto es lo que los altos funcionarios de la OFCCP ahora denominan un «enfoque matizado», lo que significa que la OFCCP analiza la compensación de cualquier manera que le parezca razonable y útil a la agencia. Los contratistas están indignados por este enfoque «matizado» caso por caso, ya que no pueden predecir su resultado. Sin embargo, los contratistas no deberían sentirse molestos por este desarrollo: es la respuesta correcta que exige la ley y es apropiada para una OFCCP en proceso de maduración que se está transformando en un analista más sofisticado de los datos de compensación. Si desea saber qué va a encontrar la OFCCP cuando analice sus datos de remuneración, realice primero una revisión privada (a ser posible, con el privilegio abogado-cliente) de sus sistemas de remuneración utilizando primero los estándares legales de la OFCCP y luego los estándares del Título VII (los dos son diferentes, como explicamos en las sesiones informativas sobre acción afirmativa del Instituto Nacional de Derecho Laboral celebradas en octubre de este año (y del año pasado) en Chicago, Washington D.C., San Francisco y Austin).Ah, y asegúrese de no confundir estos análisis con las autoauditorías de remuneración que los contratistas federales están obligados a realizar como parte de sus planes anuales de acción afirmativa para minorías y mujeres, de conformidad con la sección 60-2.17 (b) del título 41 del Código de Regulaciones Federales (CFR).

Y ahora, los abogados, a medida que se transforman en verdaderos investigadores de auditoría y analistas de casos de no contratación, están comenzando a aprender su nuevo oficio y que necesitan examinar los códigos de disposición de los contratistas y realizar análisis estadísticos que eliminen esas expresiones de interés de los análisis estadísticos de la OFCCP cuando el contratista ha identificado razones legítimas y no discriminatorias para la disparidad aparente en las selecciones de nivel inicial. Esta es la progresión natural de la especialización y las metamorfosis que Charles James inició y que Pat Shiu está impulsando ahora con gran rapidez.

¿Y si...? ¿Y SI... la razón por la que la OFCCP no puede encontrar discriminación salarial NO es porque tenga las herramientas equivocadas, como ha creído hasta ahora esta Administración, o si no es que la discriminación salarial no existe de forma generalizada, como cree ampliamente la comunidad de contratistas? ¿Y si la explicación de las insignificantes recaudaciones de atrasos salariales de la OFCCP fuera simplemente que la estructura de la agencia ha sido errónea y sigue siéndolo? ¿Y si la discriminación salarial y la falta de promoción existieran realmente, pero la OFCCP hubiera enviado a los analistas equivocados al lugar de los hechos?

Esto me recuerda una historia que David Copus me contó hace años. David fue el fundador y primer director de la División de Discriminación Sistémica de la EEOC. Poco después, con tan solo 29 años, se convirtió en investigador y fiscal del mayor caso de derechos civiles de la historia: (EEOC contra AT&T), el caso que integró a las mujeres en las oficinas y fábricas de Estados Unidos. AT&T era entonces la mayor empresa industrial del mundo, con más de 1,1 millones de empleados, de los cuales aproximadamente 125 000 eran reparadores de «líneas largas». Los reparadores de líneas largas eran 100 % hombres... en 1973 (10 años después de que el presidente Kennedy promulgara la Ley de Igualdad Salarial, 9 años después de que el presidente Johnson promulgara el Título VII y 8 años después de que el presidente Johnson promulgara la Orden Ejecutiva 11246). Por supuesto, Copus obligó a integrar la clasificación laboral de los reparadores de Long Line como parte del enorme decreto de consentimiento que AT&T firmó en 1973. Mientras los equipos encargados del acuerdo se enfrentaban a numerosas cuestiones relacionadas con la incorporación de mujeres a varios puestos de trabajo exclusivamente masculinos en AT&T y la incorporación de hombres a la clasificación de «operadores», con aproximadamente 75 000 empleados casi en su totalidad mujeres, surgieron numerosos y molestos problemas relacionados con el equipo y la formación. En cuanto a las mujeres de la división de líneas largas, AT&T tuvo que encargar ropa de trabajo nueva en tallas mucho más pequeñas, adecuadas para las mujeres, y tuvo que diseñar y encargar botas nuevas con clavos más pequeñas para que las mujeres pudieran subir a los postes telefónicos y a las altas torres de acero que atravesaban el país para llevar las llamadas telefónicas a todos los hogares de Estados Unidos. Sin embargo, un problema relacionado con la adaptación a las mujeres siguió siendo difícil de resolver durante meses en la mesa de negociaciones: cómo hacer posible que las mujeres, normalmente más bajas y menos fuertes físicamente, pudieran levantar, sacar y transportar las largas y pesadas escaleras de madera para subirlas y bajarlas de los camiones de reparación de teléfonos. Estas pesadas escaleras, fundamentales para el trabajo del equipo de reparación de Long Line, colgaban fuera del alcance de los niños de dos ganchos soldados a los laterales del camión de reparación de AT&T. Las escaleras tenían que desmontarse mediante un levantamiento por encima de la cabeza de la pesada y difícil de manejar escalera. A continuación, el reparador arrastraba la escalera desmontada hasta la base de los postes telefónicos para acceder a las puntas metálicas clavadas en los laterales de los postes, muy por encima del suelo, para evitar que los niños treparan por los postes o torres y sufrieran caídas mortales o lesiones graves. Los abogados estuvieron dándole vueltas al «problema de la escalera» durante meses sin éxito... hasta que un día, un ingeniero de AT&T se acercó por casualidad al departamento jurídico de AT&T, donde se estaban llevando a cabo las negociaciones del acuerdo, y se encontró por casualidad con uno de los abogados de AT&T en el baño de hombres. Después de que el abogado le describiera el problema de la escalera que le estaba consumiendo, el ingeniero respondió inmediatamente: «Oh, yo puedo resolver ese problema». Incrédulo, el abogado le preguntó cómo. El ingeniero respondió que lo único que tenía que hacer la empresa era soldar un tercer gancho en el lateral del camión de reparaciones (en el centro, entre los otros dos ganchos), montar ese tercer gancho en un pivote, hacer que el técnico de reparaciones de líneas largas colocara la escalera en posición vertical en un extremo (y no intentara levantar toda la escalera por encima de la cabeza con los brazos extendidos) y, a continuación, tirar de la escalera hacia arriba unos 30 cm hasta el nuevo tercer gancho (el del centro) y, a continuación, girar la escalera hasta colocarla sobre las dos clavijas exteriores mientras la escalera colgaba de su peso sobre la clavija giratoria del medio... tal y como todo el personal de reparación de líneas largas de AT&T monta y desmonta hoy en día sus escaleras, que siguen siendo pesadas y voluminosas.

CONCLUSIÓN: Es bastante importante contar con los analistas adecuados en el trabajo... como han descubierto primero Charles y ahora Pat. (Los entrenadores de la NFL se dieron cuenta hace décadas de que necesitaban «equipos especiales» para manejar los saques iniciales y las devoluciones de punt. Los entrenadores de hockey saben desde hace siglos que necesitan «equipos especiales» para las jugadas de poder en inferioridad numérica y para las tandas de penaltis). La OFCCP se está dando cuenta ahora de que, en un mundo de especialistas, también necesita especialistas: «armas en un tiroteo».

Hasta que la OFCCP complete su transformación y convierta a sus abogados en investigadores y analistas, tal y como hizo David Copus en 1973 con su equipo de ¿cuántos miembros? (cuatro: él mismo, otro abogado, un investigador y un economista laboral), la OFCCP seguirá sometiendo a muchos contratistas a frustrantes, pesadas y embarazosas (para la agencia) investigaciones de datos que duran varios años. Y, mientras tanto, la nación se preguntará: ¿se trata de herramientas deficientes, analistas incompetentes o simplemente ya no existe ninguna discriminación sistémica que la OFCCP pueda detectar y remediar?

En mi opinión, la cuestión no es si la OFCCP sustituirá —EN SU TOTALIDAD— a los responsables de cumplimiento como analistas de hechos y leyes relacionados con la discriminación (para lo cual, por cierto, ni siquiera están capacitados) Y LA OFCCP COMPLETARÁ SU TRANSFORMACIÓN. Entonces, ¿ cuál es el consejo práctico? Los contratistas también deben especializarse más y empezar a convertir a su personal de acción afirmativa en abogados, o al menos incorporar a abogados al equipo, ya que hoy en día la OFCCP se centra exclusivamente en la legislación sobre discriminación (con un breve guiño a cuestiones de divulgación y ofertas de empleo). Aprenda a bailar con su pareja de baile y aprenda los nuevos pasos de baile.

NOTA FINAL: La señora Vasvary tenía toda la razón y deberías prestar atención: lo primero que descubrí que era un error en muchas de las traducciones del alemán al inglés de Die Vanderlung fue el nombre de la novela en sí, tal y como estaba traducido. Verwandlung realmente significa «transformación»... no «metamorfosis». Podría pensarse que ambas palabras significan lo mismo, así que ¿por qué discutir? En realidad, no significan lo mismo, y creo que hay una GRAN diferencia a la hora de comprender el significado de Kafka, así como el cambio que se está produciendo actualmente en la OFCCP.

La transformación es un cambio impulsado por factores «exógenos». (En griego, «exo» significa «exterior»... de ahí proviene la palabra «exit») y «gigomi» significa «llegar a ser»... «ocurrir»). Por lo tanto, recordarás de tus clases de biología y química que los cambios exógenos, por ejemplo, son aquellos impulsados por una implantación externa de nuevo material orgánico diferente de la célula huésped: cambios impulsados por fuerzas externas, por así decirlo. Por el contrario, un cambio «endógeno» es una verdadera «metamorfosis»: una célula que sigue sus instrucciones precodificadas naturales y su ciclo de mutación impulsado internamente; por ejemplo, una oruga que se convierte en mariposa, un cambio impulsado internamente, por así decirlo.

Entonces, ¿qué es lo que impulsa el cambio de la OFCCP? ¿Es «exógeno» o «endógeno»? ¿Una «transformación» o una «metamorfosis»? (¡Dios mío, es pecaminoso lo mucho que los abogados pueden divertirse con las palabras!) ¿Qué le pasó a Gregor en Die Verwandlung? La mayoría de los estudiosos han llegado a la conclusión de que Kafka estaba comentando el advenimiento de la industrialización —el comienzo de la era de la especialización y el fin de la era de la artesanía y los gremios— y la influencia cada vez más aislante que la tecnología ejercía sobre la sociedad. (Avancemos rápidamente hasta hoy, a la era de los mensajes de texto, los correos electrónicos masivos y los «amigos» de Facebook). Por lo tanto, se trata realmente de una presión externa que obliga a un cambio, es decir, un cambio impulsado por factores exógenos. Gregor no se transformó debido a instrucciones precodificadas en su ADN. Fue víctima de su entorno. (Ahora se entiende por qué los académicos han aclamado esta pequeña novela: es la base, entre otras cosas, de la sociología criminal que sostiene que los delincuentes no son realmente responsables de sus actos... su entorno, su educación, los malos tratos que recibieron los llevaron a transformarse, robar, matar y faltar al respeto a otras personas). Por cierto: ¡OFCCP es Gregor!

¡Disfrútalo! ¡Ha sido un placer escribir para ti! Cuídate mucho. John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.