La OFCCP ahora cambia mensualmente sus procesos de auditoría. Si bien el tono de las auditorías de la OFCCP está cambiando (para volverse más directivo, más rígido, más exigente y más estridente, lo que ha llevado a muchos (muchísimos) contratistas a calificar con pesar a la OFCCP como «intimidatoria»), el contenido de las auditorías de la OFCCP también está cambiando. Con las elecciones presidenciales a la vuelta de la esquina, la OFCCP ha «pasado a Ollie North»: es decir, la OFCCP ahora solo hace lo que tiene el poder físico para hacer, independientemente de si tiene la autoridad legal para hacerlo. Dicho de otra manera, la OFCCP simplemente «lo impone», mientras confía en la cooperación y la buena voluntad de los contratistas para permitir que la agencia pase por encima de los contratistas de buen carácter.

A pesar de la derrota de la Ley de Igualdad Salarial (PCFA) en el Congreso, la OFCCP está aplicando administrativamente la PCFA, pieza por pieza: «La PCFA a través de mil recortes», por así decirlo (de forma muy similar a como mi amigo Steve Suflas, de Ballard Spahr en Filadelfia, ha observado que la Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB) está aplicando administrativamente, poco a poco, la también rechazada Ley de Libre Elección del Empleado (EFCA): «La EFCA a través de mil recortes»). El «acoso» de la OFCCP en asuntos que aún no han adquirido su forma definitiva en los estatutos o reglamentos ha resultado hasta ahora bastante exitoso para la OFCCP (aunque ha aumentado enormemente el nivel de fricción entre los contratistas federales y ha reducido el respeto que muchos de ellos tenían anteriormente por la OFCCP), ya que los contratistas tratan de evitar la confrontación y llevarse bien con una agencia que anteriormente mostraba su disposición a «asociarse» con la comunidad de contratistas en la búsqueda conjunta de objetivos comunes.

Este mes quería escribir sobre lo que está haciendo actualmente la OFCCP en materia de auditorías salariales y lo que pueden hacer los contratistas y subcontratistas federales para defenderse de estas auditorías de nuevo cuño y hacer frente al «acoso» que ahora es habitual en ellas. Sin embargo, antes de seguir leyendo, le recomiendo que repase rápidamente las iniciativas normativas, administrativas y reglamentarias relacionadas con la remuneración que la OFCCP llevó a cabo en 2011 y las que aún promete para 2012. Catalogué estas iniciativas en mi primera columna para Local JobNetwork™ en enero.

Proceso actual de auditoría de compensación de contratistas federales de la OFCCP

A continuación se describe el proceso actual de auditoría documental en dos partes de la OFCCP para todos los contratistas de «suministros y servicios» (es decir, no «contratistas de construcción») sujetos a auditoría.

1. 1. La OFCCP envía al contratista su carta de programación de auditoría aprobada por la Oficina de Gestión y Presupuesto (OMB) y adjunta una «lista detallada».

1. El contratista responde con documentos que responden a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP y a los párrafos 1-11 de la «Lista detallada».

A continuación, la OFCCP lleva a cabo un proceso de auditoría administrativa de compensación en cuatro partes para todos los contratistas de «suministros y servicios» sujetos a auditoría.

1. 1. La Oficina Distrital de la OFCCP revisa, entre otras cosas, la respuesta del contratista a los datos sobre remuneración (Lista detallada, párrafo 11) para identificar todas las unidades de informe en las que la remuneración (de hombres frente a mujeres) o (de todas las minorías frente a todas las no minorías) revela una disparidad de al menos el 2 % o 2000 dólares.

1. 1. A continuación, la OFCCP envía al contratista una de varias cartas de solicitud de datos sobre remuneración con «mini regresión» en las que solicita información que, según su experiencia, podría revelar razones legítimas para las disparidades salariales observadas.

1. 1. Una vez que el contratista responde, la Oficina Distrital de la OFCCP envía los datos del contratista a la División de Estadística y Tecnología (DST) de la Oficina Nacional de la OFCCP para su análisis.

1. En cuanto a las disparidades salariales que persisten tras el «mini análisis de regresión», la OFCCP solicita al contratista que «exprese las razones legítimas y no discriminatorias» para cada una de ellas. La OFCCP denomina a estos análisis «análisis de cohortes». NOTA: Muchas oficinas distritales de la OFCCP en la región de Nueva York han comenzado recientemente a omitir la carta de «minirregresión» y a acelerar directamente la solicitud de análisis de cohortes en relación con las disparidades salariales específicas que interesan al responsable de cumplimiento de la OFCCP asignado a esa auditoría en particular. Este enfoque disipa las críticas de los contratistas preocupados por el hecho de que la recopilación de datos para el análisis de «minirregresión» resulte onerosa y costosa. Omitir el paso de la «mini regresión» también acelera la conclusión de la auditoría, pero a costa de tener que realizar quizás más análisis de cohortes.

Las cuatro opciones principales de respuesta del contratista incluyen:

1. 1. Satisfacer a la OFCCP. Cumplir con las exigencias de la OFCCP en cuanto a los datos de «mini-regresión» y (posteriormente) en cuanto a las razones «legítimas y no discriminatorias» para cada disparidad restante que preocupa a la OFCCP; o

1. 1. Resista y diga a la OFCCP que «se vaya al cuerno». Cite la decisión del caso Frito-Lay, distinga la decisión del caso estadounidense y obligue a la OFCCP a ser más razonable en sus exigencias o a recomendar la aplicación de la ley a sus abogados (más información sobre esta opción a continuación); o

1. 1. Intente negociar una posición intermedia con la OFCCP. Por ejemplo, si la OFCCP identifica al contratista, tal vez, 10 unidades de información que son de interés (y supongamos que esas 10 unidades de información involucran colectivamente a 150 empleados de interés), negocie con la OFCCP o entréguele quizás, solo 4 unidades informantes que involucren (quizás) solo 60 empleados de interés para la OFCCP (utilizamos diversas técnicas de negociación para vender este enfoque de «investigación truncada pendiente de prueba de necesidad» a la OFCCP, y hasta ahora hemos tenido mucho éxito, aunque no de manera uniforme); o

1. Pida a la OFCCP que acuda a sus instalaciones y revise los datos brutos sobre salarios y rendimiento, en lugar de convertir al departamento de RR. HH. del contratista en asistentes jurídicos de la OFCCP en la fase de auditoría documental. Este enfoque puede resultar más costoso y llevar más tiempo que simplemente recopilar, organizar, analizar y facilitar los datos a la OFCCP.

El verdadero problema con estos cuatro enfoques es que la OFCCP ha rechazado la brillantez de la Administración Clinton al darse cuenta de que la OFCCP rara vez encuentra discriminación ilegal, incluso durante las auditorías in situ. La respuesta de la Administración Clinton no fue, con un gran coste y retraso, procesar auditorías de «control de calidad» sin mérito alguno del 100 % de los contratistas, sino crear «filtros de auditoría» que ayudaran a la OFCCP a determinar cuándo dejar de investigar y cuándo continuar. La Administración Clinton denominó a esto el «proceso de revisión por niveles», que hizo que sus investigaciones se redujeran rápida y continuamente para no agobiar ni a la OFCCP ni al contratista con investigaciones inútiles en las que las pruebas preliminares de los datos no mostraban indicios sustanciales de infracción. La Administración Bush llevó este enfoque de selección a un nivel aún más alto, ya que desarrolló varios regímenes de comprobación de datos diferentes y más sofisticados y llevó las recaudaciones de pagos atrasados a máximos históricos con los que solo se podía soñar en la Administración Clinton y que están muy lejos del alcance de esta Administración, incluso con un 25 % más de personal de cumplimiento de la OFCCP.

Si le das un muffin a un alce... volverá a por más y por cosas diferentes.

El clásico libro infantil de Laura Numeroff de 1991...Si le das un muffin a un alce... hapresagiado proféticamente el resultado de los contratistas en las auditorías documentales de la OFCCP que voluntariamente proporcionan a la OFCCP más información y más datos de los que la OFCCP tiene derecho a acceder.

Como resultado, la auditoría de compensación promedio sin problemas de la OFCCP (y más del 99 % de ellas no han presentado problemas en esta administración hasta ahora) le cuesta a los contratistas federales, en promedio, entre 30 000 y 50 000 dólares más que en las administraciones de Clinton y Bush, según encuestas informales que he realizado a los contratistas.

Al mismo tiempo, el gran desvío de recursos de la OFCCP para investigar disparidades salariales no problemáticas está costando a los contribuyentes millones de dólares en pérdida de productividad de la OFCCP. Aunque aumentó el personal de cumplimiento de la OFCCP en un 25 %, la OFCCP predijo en los documentos presupuestarios del año pasado que en el actual año fiscal 2013, aún en curso, realizaría aproximadamente un 9 % menos de auditorías que en el año fiscal anterior. La OFCCP justificó este resultado de «menos con más» explicando que estaba desviando recursos para revisar prácticamente todas las decisiones de remuneración de los contratistas sometidos a auditoría y que profundizaría más que en administraciones anteriores, tanto republicanas como demócratas.

Y aunque aún no se ha aprobado la nueva carta de programación de auditorías de suministro y servicios que se esperaba (que exigiría a los contratistas entregar a la OFCCP, durante la auditoría documental, datos «a nivel de empleado», que la OFCCP está obteniendo actualmente de forma inadecuada mediante el ardid de las «solicitudes de datos de la carta de mini-regresión»), y carece de autoridad legal para exigir, durante la auditoría documental, más información que la que se solicita en la lista detallada, la OFCCP sigue «adelantándose» en miles de auditorías de suministro y servicios cada año para recopilar datos detallados sobre la remuneración a nivel de empleado durante la auditoría documental.

¿Y esta gran desviación de recursos de la OFCCP está dando lugar a un gran número de conclusiones sobre discriminación salarial ilegal o al cobro de atrasos salariales? No. Sin embargo, la OFCCP señala el muy publicitado acuerdo con AstraZeneca como su principal acuerdo/proceso judicial en materia de remuneración. Sin embargo, esta auditoría de la era Bush y la demanda resultante generaron apenas 2000 dólares para cada una de las 124 presuntas víctimas femeninas (y casi el 25 % de esa cantidad correspondió a intereses debido al largo retraso en el enjuiciamiento). Este acuerdo, alcanzado en el verano de 2011, fue y sigue siendo el acuerdo/proceso judicial más importante de la OFCCP en materia de remuneración hasta la fecha. En el año fiscal 2012, tras tres años completos de esta Administración, no parece que la OFCCP haya recaudado ni siquiera un millón de dólares en concepto de atrasos por compensaciones ilegales, ya sea en auditorías o en demandas. Y, incluso suponiendo que solo se realicen aproximadamente 5000 auditorías de la OFCCP al año, ¡los contratistas federales están soportando unos costes que superan fácilmente los 150 millones de dólares al año en auditorías de compensación!

Entonces, ¿qué debe hacer un contratista bienintencionado ante la costosa e implacable búsqueda de la OFCCP de una discriminación salarial sistémica generalizada que no existe?

Los contratistas tienen opciones. Cómo responder a una auditoría de compensación de la OFCCP excesiva y que desperdicia recursos es una decisión política que deben tomar los contratistas federales afectados. Siempre me gusta hacer la pregunta: «¿Qué valora y qué teme?». Por supuesto, todos los contratistas federales a los que he representado desean poder cooperar con la OFCCP y resolver las diferencias en las auditorías de forma razonable. Al mismo tiempo, solo se me ocurren dos clientes que se mostraron indiferentes ante los costes de cumplimiento de la OFCCP (ambos eran grandes contratistas federales que tenían contratos inusuales de «coste más» que pagaban al contratista por cumplir con los requisitos de la OFCCP).

La decisión fundamental es cómo equilibra un contratista los costes de cumplimiento de la OFCCP con su instinto de cooperar. Lo que señalé en mi columna de febrero en Local JobNetwork™ fue que los contratistas tienen mucha menos flexibilidad para cooperar en las auditorías de remuneración debido a las dos presiones únicas que se ejercen cuando la OFCCP pide a los contratistas federales que «colaboren» para ajustar voluntariamente los salarios (es decir, los problemas de moral asociados con «simplemente extender un cheque» a determinados empleados que preocupan a la OFCCP con el único fin de apaciguarla y el «aumento del salario base» y los incrementos presupuestarios a largo plazo que este «aumento del salario base» presagia).

Así pues, al igual que ofrecer una magdalena a un alce, los contratistas se han dado cuenta de que la decisión crítica es la primera: ¿cooperar y permitir que la OFCCP, como el auténtico alce, emprenda un camino conocido en el que exigirá cada vez más información y datos detallados en busca de más combustible, en medio de los crecientes daños colaterales y costes?

Al revisar las cuatro opciones principales del contratista enumeradas anteriormente, la opción «D» (invitar in situ) no resulta muy atractiva, lo que deja efectivamente las opciones A, B o C. Dado que la opción A es cada vez menos atractiva, la elección se reduce cada vez más entre las opciones B (Pound Sand) y C (negociar la entrega a la OFCCP de menos «magdalenas de rescate» y de menor tamaño). Pero por eso hay que leer (o releer) el libro Moose/Muffin de la Sra. Numeroff para darse cuenta y comprender por qué esta técnica suele fracasar... como aprendió por las malas el primer ministro británico Neville Chamberlain al negociar el Pacto de Múnich con el Führer Adolfo Hitler para garantizar la paz «para siempre» (solo para que Hitler diera entonces un giro de 180 grados e invadiera Polonia)... el apaciguamiento rara vez funciona con los matones... más bien, les hace el juego, porque dominar y conseguir lo que quieren es su objetivo final.

Entonces, ¿qué hago? Aconsejo a mis clientes que vean la película Indiana Jones y la última cruzada. Les sugiero que presten especial atención a la escena en la que el coronel alemán intenta encontrar el Santo Grial entre numerosas copas reunidas. A continuación, sugiero a mis clientes que revisen la lista anterior de las cuatro opciones principales de auditoría de compensación y que luego (a diferencia del coronel alemán) «elijan sabiamente».

Gracias... John.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.