OFCCP contra Frito-Lay, Inc., caso ARB n.º 10-132 (8 de mayo de 2012), apelación ante el Tribunal Federal de Distrito en trámite.

PROBLEMA: «Este caso plantea la cuestión de si la OFCCP tiene autoridad para solicitar ciertos datos relacionados con Frito-Lay, Inc. como parte de una auditoría documental de 2007».

ALJ HAD HAD: El 23 de julio de 2010, «[e]sencialmente, el ALJ concluyó que existía un alcance temporal en la auditoría documental de 2007 que impedía a la OFCCP solicitar los datos del AAP de 2008 y 2009».

ARB HELD: «Revocamos y ordenamos a Frito-Lay que cumpla con la solicitud de datos de la OFCCP. Consideramos que la OFCCP tiene claramente la facultad discrecional de solicitar datos del AAP que abarquen actividades posteriores a la carta de programación en las circunstancias específicas de este caso (nota al pie omitida)». «Concluimos que la OFCCP tiene autoridad reguladora para solicitar los datos del AAP de 2008 y 2009 en cumplimiento de su auditoría documental de 2007».

Este ARB se ha revelado ahora como:

1. Resultados orientados a favorecer a la OFCCP

   (La orden final fue repetidamente engañosa) por:

   • sin abordar si la Ley de Procedimiento Administrativo impide un «cambio repentino» en los procedimientos de auditoría «tradicionales» de la OFCCP;
   • no exigir a la OFCCP que cumpla con sus propios procedimientos de auditoría documental publicados;
   • Revocar la decisión de un juez administrativo en una orden definitiva publicada con un retraso de 7-8 meses (se permite un plazo de apelación de (solo) un año desde la administración Clinton).
   • Adoptando conclusiones en las que el fin justifica los medios: «En primer lugar, Frito Lay tenía la obligación permanente desde ***2007 hasta 2009 de cumplir con la Orden Ejecutiva 11246, la cláusula de igualdad de oportunidades en los contratos federales y las normas de aplicación», escribió la ARB. [Fox: Nadie discute eso, pero ¿justifica ese objetivo final el proceso? La OFCCP ahora actuará con respecto a Frito-Lay, ya que se trata de un caso casi único de Frito-Lay y no del proceso de auditoría rutinario de la OFCCP]. «Hay indicios en el expediente de que Frito-Lay tenía contratos federales por valor de más de 200 millones de dólares entre 2005 y 2010», escribió la ARB. [Fox: ¿Y qué? ¿Un contrato más grande crea más obligaciones especiales diferentes a las de otros contratistas?].
   • caracterizando la normativa de auditoría de 60 días retirada por la OFCCP como autoridad para permitir auditorías documentales interminables, lo que el Tribunal interpretó como una implicación de la autoridad de la OFCCP para actualizar constantemente su auditoría documental. [Fox: Esto es un doble error, ya que la normativa en cuestión exigía que toda la auditoría concluyera en 60 días y no solo la auditoría documental, como escribió la ARB. Además, la OFCCP retiró la normativa de 60 días porque, de hecho, las auditorías nunca habían concluido en 60 días, por lo que era necesario aliviar una gran cantidad de trabajo administrativo innecesario entre bastidores en la OFCCP para ampliar las auditorías mediante memorandos para archivar]; y
   • interpretando la «práctica de no realizar nuevas auditorías durante dos años» de la OFCCP como una autoridad que le permitía iniciar una nueva auditoría de Frito-Lay para 2009 [Fox: Así que la idea de la ARB era: ¿qué más da, Frito-Lay? Así que, al diablo con el proceso, concluye la ARB, ya que la OFCCP podría haber obtenido estos datos en una nueva auditoría. Además de denigrar el proceso de auditoría histórico y regulado de la OFCCP, la conclusión también es errónea porque la OFCCP no puede simplemente elegir a un contratista para auditar, al menos mientras siga vigente la Cuarta Enmienda].

2. Sin formación básica en la Ley de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEO).

   , incluido el juez presidente Paul Igasaki (antiguo vicepresidente de la EEOC):

   • caracterizó el caso de la OFCCP contra Frito-Lay como un caso de «impacto desigual», cuando en realidad se trata de un caso de «trato desigual» «de tipo colectivo»; y
   • afirmó: «Una solicitud para dos años consecutivos (de datos) es coherente con un análisis adecuado del impacto desigual» [Fox: pero ignorando que esto es cierto, si acaso, en un caso con un número reducido de solicitantes, no como aquí, con miles de solicitantes].

3. Indisciplinado:

   • incluso mientras el caso estaba en apelación durante más de un año y medio, la ARB no pudo redactar su Orden Final de manera profesional: «Primero, ...», pero no continúa con «Segundo» (ocurrió dos veces en la Orden Final de la ARB); y
   • La ARB emitió una decisión extemporánea (7 meses después de la fecha límite reglamentaria).

IMPLICACIONES PARA LOS CONTRATISTAS

• Las decisiones sobre los casos de United Space Alliance y Frito-Lay han animado a la OFCCP a cambiar los procesos de auditoría, incluso mientras se resuelve la apelación de Frito-Lay.
• La OFCCP está adoptando la postura de que puede obtener todo lo que desee en una auditoría documental tras demostrar que un contratista ha suspendido una prueba de «indicador», incluso si la mayoría de los contratistas suspenden la prueba de indicador diseñada por la OFCCP («¡Te pillé!»).
• La OFCCP ha descartado silenciosamente el innovador proceso de «revisión por niveles» de la Administración Clinton: todo está en entredicho, como en la Administración Reagan.

MUCHOS CONTRATISTAS ME HAN PREGUNTADO: ¿Sigue siendo necesaria la nueva carta de programación de auditorías de servicios y suministros propuesta por la OFCCP?

Respuesta de Fox: En realidad no, ya que la OFCCP está consiguiendo de los contratistas lo que quiere... pero, por su conveniencia, a la OFCCP le gustaría obtener más:

• La OFCCP aún no dispone de los archivos de compensación del contratista en su formato original.
• La OFCCP aún carece de archivos de compensación de contratistas en formato electrónico (es decir, manipulable); y
• Una nueva carta de programación de la OFCCP evitaría que los contratistas impugnaran, en virtud de la Ley de Reducción de Trámites, cualquier criterio de compensación que la OFCCP decidiera aplicar, aunque dicha carta no acallaría las impugnaciones de los contratistas a los cambios introducidos por la OFCCP en los protocolos de auditoría sin modificar sus reglamentos basados en presuntas violaciones de la Ley de Procedimientos Administrativos.

LOS CONTRATISTAS SE ENFRENTAN AHORA A UNA DECISIÓN:

• Opción 1: Hacer el amor, no la guerra: Los contratistas pueden ceder ante el ejercicio de poder de la OFCCP durante las auditorías documentales y permitir que la agencia se exceda más allá de las exigencias documentales establecidas en la carta de programación de la auditoría de la OFCCP y en su lista detallada adjunta, incluso mientras denuncian la carga económica, la ineficacia de todo ello y el enorme «tiempo de ejecución» que ahora se tarda (normalmente se mide en años) en resolver una auditoría de la OFCCP que normalmente no plantea problemas (en cuanto al fondo).
• Opción 2: Hablemos: Como alternativa, los contratistas pueden intentar negociar con la OFCCP para reducir el número de documentos exigidos. Sin embargo, no hay garantía de éxito en este enfoque, especialmente si el contratista se encuentra con un responsable de cumplimiento de la OFCCP particularmente poco razonable o si la comunidad de contratistas en su conjunto comienza a «ceder» a la presión de la OFCCP y establece un estándar de respuesta generosa. Sin embargo, si los directores regionales de la OFCCP empiezan a ver que sus auditorías se están empantanando en disputas crónicas sobre documentos, cederán discretamente y reducirán la carga de sus auditorías. Los directivos de la OFCCP son muy prácticos y saben que la mayoría de los documentos que solicitan conducen a conclusiones de cumplimiento (92 % históricamente: Clinton y Bush) e incluso el 80 % en esta Administración, que ha aumentado el número y el volumen de citaciones por «infracciones burocráticas», mientras que las denuncias por discriminación sustantiva rondan solo el 2 % de todas las auditorías. Los directores de la OFCCP saben por experiencia que los contratistas no siempre lo hacen bien, pero sí lo hacen bien casi siempre. Por lo tanto, los directores de la OFCCP saben que no se promueve la causa de los derechos civiles acosando a los contratistas con exigencias documentales onerosas y costosas. Pero, al mismo tiempo, los responsables de la OFCCP deben asegurarse de que el contratista no está discriminando ilegalmente y aplicar las normas de manera uniforme a todos los contratistas que auditan. Por lo tanto, es necesario equilibrar los intereses. El punto de equilibrio es lo que se está debatiendo y negociando actualmente entre los contratistas y la OFCCP, ya que la Administración Obama intenta presionar a los contratistas y desplazar el punto de equilibrio hacia ellos.
• Opción 3: Hacer la guerra, no el amor: A pesar de las pérdidas en EE. UU. y Frito-Lay, no creo que la ley haya establecido la capacidad de la OFCCP para cambiar a su antojo sus protocolos de auditoría, ya sea en general o para un contratista específico como Frito-Lay en una auditoría específica de ese contratista. Frito-Lay debería haber ganado en la apelación ante la ARB y, según mi pronóstico, ganará en la apelación ante el Tribunal Federal de Distrito (en uno o dos años). Quién iba a imaginar que la ARB se convertiría de repente en un títere político después de 16 años de administrar justicia de manera justa y equitativa para respaldar las decisiones de los jueces administrativos cuando debían hacerlo, y revocarlas cuando era apropiado. Con la pérdida de esa imparcialidad, tanto Frito-Lay como los contratistas saben ahora que deben prepararse para un largo litigio que llevará a la OFCCP a los tribunales federales para frenar a una ARB impulsada por la defensa política en lugar de por una visión uniforme y unificada de la ley.

Conclusión: Ninguna de estas tres opciones es muy satisfactoria. La opción 1 parece estar costando a los contratistas en auditoría, en promedio, entre 30 000 y 50 000 dólares más que a los contratistas en auditoría en las administraciones Clinton y Bush. En la actualidad, los costes de una auditoría sin problemas pueden ascender a más de 100 000 dólares, pero parecen situarse ahora en una media de entre 50 000 y 80 000 dólares. Los costes de la opción 2 serán inferiores a los de la opción 1, en la medida en que las negociaciones con la OFCCP tengan éxito. Los costes de la opción 3 suelen ser inferiores a los de la opción 2, pero solo porque los «casos de acceso» de la OFCCP se resuelven rápidamente y casi siempre se tramitan mediante mociones cruzadas para obtener un fallo sumario (es decir, un juicio sumario sin testigos «en vivo» en el estrado). Sin embargo, la opción 3 conlleva un riesgo de juicio y, hasta la fecha, ningún contratista ha tenido éxito (pero solo en dos ocasiones).

¡Elige tu veneno! ¿Qué valoras y qué temes?

Gracias... John C. Fox

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.