Para aquellos que no lo sepan, el Grupo Nacional de Enlace con la Industria (National Industry Liaison Group, NILG) celebró su reunión anual en Kona, en la isla grande de Hawái, del 27 al 31 de agosto de 2012. Si no está familiarizado con el NILG, visite: www.nationalilg.org.

La impresión más duradera (aparte de las puestas de sol rosadas/moradas con un sol rojo fuego sumergiéndose en el océano sobre el horizonte):

• La ponente principal Lilly Ledbetter sentada a una mesa firmando su libro al frente de una fila de asistentes al NILG de entre 30 y 40 metros de largo... TODAS mujeres.

Conclusión de Fox: Aunque la discriminación salarial es, de hecho, un problema de muy poco valor económico y muy escaso volumen en nuestra sociedad, la cuestión aún no ha desaparecido. De hecho, sigue habiendo un gran interés por este tema. Además, observo repetidamente —como hice en Kona— que el fervor por la cuestión salarial es especialmente fuerte entre las mujeres profesionales.

Digo que la discriminación salarial es un «problema de poco valor económico» porque creo que la administración Obama ha hecho un gran favor a la sociedad al destinar de forma agresiva recursos excesivos para combatir la discriminación salarial. Tras más de tres años completos de administración Obama, ahora se ha demostrado de forma convincente que, de hecho, en Estados Unidos hay muy poca discriminación salarial. De hecho, los últimos informes de la OFCCP muestran que:

• auditaron casi 10 millones de expedientes de remuneración de empleados durante la parte del mandato de Obama en la que la OFCCP tuvo acceso completo y sin restricciones a todos los datos de remuneración de las empresas contratistas sometidas a auditoría;
• en más de 12 000 auditorías de la OFCCP, incluidas más de 150 denominadas «auditorías del techo de cristal», y
• solo ha encontrado alrededor de 500 000 dólares en concepto de discriminación salarial al año (aproximadamente 1,5 millones de dólares en total en los últimos tres años completos de la administración Obama).

Sin embargo, este pequeño problema de recaudación en términos monetarios no es un problema de la OFCCP de Obama. Más bien, la administración Bush, que rompió todos los récords anteriores de recaudación de salarios atrasados de la OFCCP, recaudó aproximadamente la misma cantidad en términos monetarios o, en ocasiones, incluso menos salarios atrasados por discriminación salarial. Sin embargo, aparte de casi 200 «auditorías del techo de cristal» y alguna que otra auditoría aislada, las investigaciones de la OFCCP durante la administración Bush solo se centraron en pequeñas partes de la plantilla de los contratistas o en altos cargos. Pero no ha sido así durante los últimos tres años de la administración Obama, que ha tenido acceso ilimitado a los datos salariales de los contratistas. Simplemente no hay tanta discriminación salarial que encontrar y, cuando alguien la encuentra, suele ser localizada y solo supone entre 5000 y 10 000 dólares por infracción.

NOTA: Pamela Coukos, asesora sénior de programas de la Oficina Nacional de la OFCCP, dirigió el panel de debate «Interactive Broadcast» (Emisión interactiva) de la OFCCP sobre la «Actualización sobre la aplicación de la legislación contra la discriminación» e informó de que, en el año fiscal 2011, la OFCCP afirmaba haber recaudado 1,06 millones de dólares en concepto de indemnizaciones por discriminación en el ámbito laboral, obtenidas de 27 auditorías que afectaban a 435 mujeres víctimas. Sin embargo, para alcanzar la cifra de 1 millón de dólares en concepto de atrasos salariales, la OFCCP ha revisado lo que considera un «caso de discriminación salarial» para incluir además los casos de falta de promoción y de falta de selección para la contratación, y no solo los casos en los que los contratistas pagaban a las mujeres una remuneración inferior a la de los hombres en situaciones similares. Los verdaderos «casos de discriminación salarial» que comparan el salario de hombres y mujeres por un trabajo igual o similar siguen ascendiendo a unos 500 000 dólares por año fiscal de la OFCCP. Cabe preguntarse por qué no contabilizar todos los atrasos salariales de la OFCCP como «casos de discriminación salarial» (incluidos los despidos involuntarios de mujeres) si la medida de la «discriminación salarial» es que una mujer reciba atrasos salariales.

Por «problema de pequeño volumen» me refiero a que la EEOC y todas las agencias estatales de aplazamiento de derechos civiles siguen informando de que, en conjunto, reciben menos de 1000 denuncias por compensación cada año fiscal, de entre las aproximadamente 100 000 denuncias por presunta discriminación ilegal que se presentan cada año fiscal. Y en la OFCCP, aunque sigue detectando discriminación ilegal en aproximadamente el 2 % de sus auditorías anuales, solo encontró discriminación salarial en 27 de las más de 4000 auditorías de la agencia (0,006 %)... sí, hay tres decimales después del punto decimal. ¡Y ese porcentaje del 0,006 % utiliza la definición ampliada de «discriminación salarial» de la OFCCP!

La OFCCP está «perforando un pozo seco» en su iniciativa de compensación, y lo sabe. Por lo tanto, la OFCCP está haciendo un último gran esfuerzo. En este momento, para demostrar al país que existe un problema y que vale la pena gastar más de 1000 millones de dólares al año en costes de cumplimiento, está imponiendo a los contratistas federales la obligación de defender cada decisión de compensación para cada empleado en nómina en cada una de las aproximadamente 4000 auditorías que realiza al año.

Pero hay dos obstáculos MUY grandes que se interponen en el camino de la OFCCP en su búsqueda desenfrenada de la discriminación salarial en Estados Unidos, incluso al margen del hecho de que, en realidad, no hay miles de millones de dólares de discriminación salarial ilegal en Estados Unidos acumulados en grandes reservas como yacimientos de petróleo sin descubrir, tal y como nos quieren hacer creer los defensores de la discriminación salarial.

En primer lugar, la Orden Ejecutiva 11246 solo permite a la OFCCP compensar y rectificar aquellas decisiones de compensación ilegales que se produjeron en los dos años anteriores a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP. Por lo tanto, solo los eventos salariales específicos que se produjeron en ese periodo de dos años anterior a la carta de programación de la auditoría son objeto de la auditoría de la OFCCP (y los eventos salariales posteriores a la carta de programación de la auditoría si se mantiene la opinión de la Junta de Revisión Administrativa sobre Frito-Lay, como me temo que podría ocurrir). Por lo tanto, eso significa que los contratistas y la OFCCP SOLO deben centrarse en:

• todas las decisiones sobre el salario inicial de los nuevos empleados que se tomaron en los dos años anteriores a la carta de programación de la auditoría de la OFCCP, y
• cualquier otra decisión salarial que también pudiera haberse tomado en ese periodo de dos años... tal vez una decisión sobre el aumento salarial tras el ascenso de un empleado, y/o tal vez una decisión sobre la concesión de un incentivo salarial o una bonificación, independientemente de su denominación. LOS ANÁLISIS SALARIALES ACTUALES ( es decir, un análisis de lo que se le paga actualmente al empleado) SON UNA ABSOLUTA ABSURDIDAD LEGAL.

No obstante, la OFCCP lleva a cabo análisis de «salario actual» en cada auditoría y la mayoría de los contratistas participan voluntariamente en ese debate sobre la «huella errónea» todos los días de la semana. Los contratistas lo hacen porque no hay ningún problema en utilizar los análisis de «huella errónea» en los que insiste la OFCCP o porque no saben nada mejor. De hecho, todos estos análisis de regresión del salario actual que reviso casi semanalmente son un completo disparate... en lo que respecta a las auditorías de la OFCCP... aunque son muy útiles para los análisis de responsabilidad de los análisis de compensación del Título VII.

¿POR QUÉ EXISTE UNA DIFERENCIA EN LOS ANÁLISIS DE COMPENSACIÓN ENTRE LA ORDEN EJECUTIVA Y EL TÍTULO VII?

La Ley Lilly Ledbetter no modificó la Orden Ejecutiva 11246 (ni siquiera la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación de 1973, aunque sí modificó la Sección 504 de la Ley de Rehabilitación). (Nota: No voy a hablar aquí de la Ley de Asistencia para la Readaptación de los Veteranos de la Era de Vietnam de 1974, ya que no considera ilegal la discriminación basada en la condición de veterano protegido. ¡Sorpresa!) De hecho, la Ley Lilly Ledbetter, que hace que los eventos salariales fuera del plazo de prescripción sean relevantes para los análisis de responsabilidad en virtud del Título VII, no modificó toda la legislación sobre discriminación de manera global. Más bien, la Ley Ledbetter solo introdujo cambios puntuales en cuatro estatutos y, de hecho, en una sola sección, para ser precisos, de cuatro estatutos.

Sin embargo, la Ley Ledbetter no modificó la Orden Ejecutiva, por lo que ahora tenemos otra parte de la Orden Ejecutiva que es diferente del Título VII. Esto significa que la decisión discriminatoria de pagar a Sally menos que a su homólogo Harry, que se encontraba en una situación similar hace 10 años, cuando el contratista los contrató a ambos el mismo día, no es susceptible de recurso porque ya no es ilegal (al estar fuera del plazo de prescripción de la OFCCP). La OFCCP no puede actuar al respecto (aunque la Ley de Igualdad Salarial y el Título VII, modificados por la Ley Ledbetter, podrían tener en cuenta esa antigua discriminación para responsabilizar al «empleador» (no al «contratista») hoy en día por esa discriminación de hace tanto tiempo (fuera del plazo de prescripción) y considerarla una discriminación «ilegal»).

El segundo obstáculo es el próximo informe final de la Academia Nacional de Ciencias (NAS), del que hablé por primera vez públicamente en la reunión del NILG. El borrador del informe de la NAS, de 130 páginas (titulado «Recopilación de datos sobre remuneraciones de los empleadores»), concluye que la OFCCP (y la EEOC) no cuentan actualmente con un plan adecuado para recopilar información sobre remuneraciones ni con las capacidades tecnológicas adecuadas para proteger y almacenar/recuperar estos datos sensibles. De hecho, la Academia ha formulado seis recomendaciones específicas, entre ellas que la OFCCP y la EEOC soliciten una legislación especial para proteger aún más los datos sobre remuneración de su divulgación pública si siguen teniendo la intención de recopilar dichos datos. (Recuerde que la OFCCP ha almacenado datos completos sobre remuneración de más de 12 000 oficinas y plantas relacionados con casi 10 millones de empleados... solo a partir de las auditorías realizadas en los últimos cuatro años).

El informe sobre remuneración de la NAS vuelve a centrar la atención en la protección de los datos sobre remuneración y señala profundas preocupaciones en materia de privacidad que afectan no solo a los planes de la OFCCP de volver a poner en marcha una herramienta de recopilación de datos sobre remuneración similar a la encuesta EEOque recopile los datos sobre remuneración de todos los contratistas federales para cada uno de sus empleados, sino que también plantea profundas dudas sobre la conveniencia y la propiedad no solo de la pendiente solicitud de revisión de la carta de programación de auditorías de la OFCCP a la Oficina de Gestión y Presupuesto para permitir a la OFCCP obligar a los contratistas federales a proporcionarle datos digitalizados sobre la remuneración de cada empleado de las instalaciones auditadas. El informe y las recomendaciones de la NAS también plantean serias dudas sobre si los contratistas deben proporcionar HOY a la OFCCP datos que los representantes de los contratistas no han preprocesado primero (busque esa palabra... CON CUIDADO).

El informe de compensación NAS ya está disponible en una versión preliminar gratuita:

http://www.nap.edu/catalog.php?record_id=13496&utm_medium=etmail&utm_source=The%20National%20Academies%20Press&utm_campaign=NAP+mail+new+8.21.12&utm_content=Downloader&utm_term

El informe sobre compensaciones de la NAS es un recordatorio aleccionador de que las normas profesionales deben preceder a cualquier intento precipitado de recopilar información sobre compensaciones sin un plan para almacenarla de forma segura, y mucho menos antes de garantizar los presupuestos de formación necesarios para enseñar a los empleados públicos a analizar adecuadamente estos datos tan complejos. Estimo que la OFCCP necesitará al menos entre cuatro y seis años para implementar las recomendaciones de la NAS. La OFCCP está muy lejos de estar preparada para actuar de manera competente y profesional en esta difícil área de la ley. Mientras tanto, la OFCCP debería detener (DETENER POR COMPLETO) en su próximo año fiscal 2013 TODAS las auditorías de compensación pendientes hasta que se cumplan las recomendaciones de la NAS y se forme un equipo de élite de estadísticos y analistas de compensación de la OFCCP para recopilar y analizar los datos de compensación.

Por supuesto, decidir cuándo dar por concluido el experimento sobre la discriminación salarial es una decisión política importante. Pero, de no ser por el informe de la NAS, mi instinto me habría llevado a dejar que la iniciativa salarial continuara un año más, a pesar de su extraordinario coste y del impacto que tiene en los contratistas seleccionados para la auditoría, con el fin de ayudar al país a superar de una vez por todas la idea errónea de que existe una discriminación salarial generalizada y de gran alcance. Sin embargo, a la luz de las graves deficiencias en la preparación de la agencia que señala el informe de la NAS, y del peligro real que supone para la sociedad seguir como hasta ahora, es hora de poner fin a las auditorías de remuneración de la OFCCP. Si no se puede hacer bien y de forma segura, mejor no hacerlo.

EL LOGRO DEL QUE MÁS ORGULLOSO SE SIENTE EL OFFCP EN EL ÚLTIMO AÑO

El secreto ya se ha revelado: los abogados de la OFCCP están ganando, y ganando de forma constante y contundente. Aunque la mayor parte de sus casos son, lamentablemente, «casos de acceso» (en los que se pretende obligar a los contratistas a proporcionar datos a la OFCCP durante las auditorías) y siguen presentando muy pocas demandas judiciales, recientemente han ganado un juicio muy difícil (para la OFCCP, en mi opinión) por discriminación en la contratación. Ese caso involucra al Bank of America, se ha litigado durante muchos años y ha dado lugar a numerosas decisiones judiciales de interés.

Jeff Norris, presidente de la EEAC, y David Fortney, ex fiscal interino de Trabajo, relataron a la asamblea de la NILG las terribles historias (para los contratistas) de las victorias de la OFCCP en el caso Frito-Lay (ahora en apelación ante el Tribunal Federal de Distrito de Dallas) y el caso United Space Alliance («USA»). Ambos son casos de acceso y otorgan a la OFCCP un amplio derecho a actualizar las solicitudes de datos durante la auditoría documental, aunque los datos no figuren en la lista detallada aprobada por la OMB que la OFCCP adjunta a todas las cartas de programación de auditorías para los contratistas de suministros y servicios. Jeff señaló un aspecto importante: parece que las objeciones basadas en la «pertinencia» pueden ser ahora el único límite a la obtención de datos y documentos por parte de la OFCCP en las auditorías. Exactamente. Pero buena suerte si se lleva ese escudo demasiado lejos: ¿qué decisión laboral no es relevante para una auditoría de la OFCCP? Esto es especialmente problemático cuando ambas decisiones judiciales parecen aceptar sin crítica alguna cualquier prueba de «indicadores» que la OFCCP pueda inventarse para provocar la necesidad de seguir persiguiendo sus (falsos) «indicadores» de posible discriminación ilegal (incluidas las pruebas de indicadores que la mayoría de los contratistas que no son culpables de discriminación ilegal no superan).

David también señaló un aspecto importante: el reciente caso de la Ley de Normas Laborales Justas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en Christopher contra Smithkline Beecham Corp., del 18 de junio de 2012 (exención de los representantes de ventas farmacéuticas), establece un límite importante a los cambios repentinos en las políticas de las agencias. Exactamente. Sin embargo, el gran problema presupuestario es que, dada la decisión de EE. UU. (ahora definitiva tras la victoria de la OFCCP en el Tribunal Federal de Distrito del Distrito de Columbia), un contratista tendría que estar dispuesto a litigar hasta llegar al Tribunal de Apelación de Washington D. C. o, al menos, al Tribunal Federal de Distrito en otro lugar, tras perder necesariamente primero ante el juez de lo contencioso-administrativo (que juzgaría el caso y debería aplicar los precedentes de los casos Frito-Lay y EE. UU. contra el contratista) y luego volver a perder ante la Junta de Revisión Administrativa (que conocería del caso en apelación administrativa y debería aplicar los precedentes de los casos Frito-Lay y EE. UU. contra el contratista). Por lo tanto, se trata de un camino L-A-R-G-O y peligroso que solo los contratistas más audaces, dispuestos a luchar para proteger sus derechos, están dispuestos a recorrer. Pero se trata de batallas legales importantes y valiosas... a menos que la OFCCP modere su voraz apetito por los documentos y la información, que está elevando el precio de las auditorías, incluso de las que no plantean problemas, a decenas de miles de dólares.

Discutiremos estos y otros numerosos avances administrativos y judiciales que se están desarrollando rápidamente en la OFCCP en el taller anual sobre acción afirmativa del Instituto Nacional de Derecho Laboral (NELI) que se celebra en octubre (y en los dos días posteriores), la sesión informativa sobre acción afirmativa (dos seminarios consecutivos, como siempre). Presidiré esta conferencia en Chicago, Washington D.C., Austin y San Francisco por trigésima vez. Aviso ético: Ni yo ni ningún miembro del profesorado recibimos ninguna remuneración por el seminario. Donamos nuestro tiempo al NELI, una empresa sin ánimo de lucro dedicada a la organización de seminarios, para que pueda celebrar lo que muchos consideran el mejor seminario público sobre el cumplimiento, la legislación y los procedimientos de la OFCCP para profesionales de recursos humanos y del ámbito jurídico. El profesorado de este año está especialmente motivado, incluso antes de abordar los provocativos y controvertidos procedimientos operativos y los esfuerzos de reforma normativa de la OFCCP.

ABROCHENSE LOS CINTURONES DE SEGURIDAD:

Taller:http://www.neli.org/programs2.asp?programid=18Briefing: http://www.neli.org/programs2.asp?programid=14

¡Espero verte en la carretera el mes que viene!

Gracias... John.

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.