El informe Fox OFCCP

Bienvenidos a la primera edición de «The Fox OFCCP Report». Esta será una columna mensual con comentarios sobre las últimas novedades de la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP, por sus siglas en inglés).

Aunque he sido reportero y editor de noticias en varias ocasiones antes de dedicarme al derecho, nunca he sido columnista. Esta será una nueva aventura para mí.

Un columnista se diferencia de un reportero de noticias en que no se limita a informar de manera neutral sobre las noticias. Más bien, un columnista también tiene un punto de vista. Mi punto de vista no será ni demócrata, ni republicano, ni libertario, ni verde, ni de ningún otro punto de vista político. Más bien, mi punto de vista será el de un defensor de los contratistas federales: ¿Qué significa la acción (o la falta de acción) de la OFCCP para la comunidad de contratistas y subcontratistas federales?

En mi primera columna, quiero escribir sobre «el año que fue» para la OFCCP. ¡Qué torbellino! ¿Verdad? El año 2011 fue el periodo de mayores cambios políticos para la OFCCP en sus ya legendarios 46 años de historia, incluso aunque la agencia redujera operativamente el número de auditorías y, al parecer, también disminuyera el cobro de atrasos con respecto a los niveles de años anteriores.

En medio de todo el alboroto por los nuevos y amplios avances políticos, el avance más importante de la OFCCP en 2011, en mi opinión, fue el cambio en la relación entre la OFCCP y la comunidad de contratistas. El año 2011 trajo consigo, tras una pausa de 30 años, el regreso de una clara y creciente mentalidad de «nosotros contra ellos» (vista por última vez en la Administración Carter) entre los contratistas y la OFCCP, y la mentalidad institucional de la OFCCP pasó a ser la de «el fin justifica los medios»: estamos haciendo lo correcto, por lo que podemos hacer lo que queramos. Ah, otra vez lo mismo. Esto recuerda mucho a la filosofía administrativa de la ahora desacreditada administración Nixon (y más tarde, de forma aberrante, a la administración Reagan, de Ollie North, quien descubrió que el poder ejecutivo del gobierno podía ejercer el poder con cierta facilidad, incluso en ausencia de autoridad legal para hacerlo). Cuando se asume que «el fin justifica los medios», el «Estado de derecho» y el debido proceso se pisotean en la prisa por llevar a cabo lo que se percibe como una acción justa. Y, de hecho, incluso en aquellos casos en los que el resultado final puede ser correcto y deseable, pisotear el proceso también pisotea derechos importantes de los contratistas... y las valiosas relaciones entre la OFCCP y la comunidad de contratistas construidas a lo largo de décadas.

La OFCCP marcó el año con muchos avances políticos interesantes y meditados, entre los que se incluyen, como mínimo, las siguientes medidas importantes:

• Reemplazó la denominada «Directiva ACM» (que la OFCCP había retirado el 2 de diciembre de 2010) por la denominada «Directiva ACE» («Active Case Enforcement», o «Aplicación activa de casos») y, por lo tanto, permitiendo a los investigadores de la OFCCP (a partir del 1 de enero de 2011) realizar auditorías «in situ» de suministros y servicios siempre que lo deseen, sin necesidad de esperar a que una auditoría documental preliminar revele una infracción prima facie de una o varias de las normas de la OFCCP.
• implementó (a partir de enero), sin notificar a la comunidad de contratistas ni obtener la aprobación de la OMB, nuevos procedimientos de auditoría para los contratistas de suministros y servicios, centrados principalmente en la remuneración que los contratistas pagan a sus empleados (y que, en esencia, introducen los mismos cambios que la OFCCP solicitaría posteriormente a la OMB para poner en marcha como parte de la revisión de la Carta de programación de auditorías de contratistas de suministros y servicios de la OFCCP, que, en el momento de redactar este documento, aún no ha sido aprobada por la OMB, como se indica a continuación);
• implementó (a partir de enero), sin notificar a la comunidad de contratistas ni obtener la aprobación de la OMB, nuevos procedimientos de auditoría para los contratistas de suministros y servicios, desmantelando básicamente el «proceso de revisión por niveles» de la Administración Clinton al pasar a la fase de «auditoría documental» de las auditorías muchas de las acciones de investigación que anteriormente se llevaban a cabo durante la fase «in situ» de la auditoría, más tardía y con mayor protección de la privacidad;
• Sin previo aviso ni comentarios por parte de la comunidad de contratistas, la OFCCP comenzó en enero a considerar de repente que los esfuerzos de «divulgación» exigidos por el Plan de Acción Afirmativa de los contratistas hacia las comunidades de discapacitados y veteranos protegidos eran insuficientes, a pesar de que las administraciones Clinton y Bush habían aprobado los mismos esfuerzos de divulgación que los contratistas habían estado llevando a cabo durante casi dos décadas.
• Se ha promocionado durante todo el año una mayor «cooperación interinstitucional» con la EEOC, el Departamento de Justicia y otras agencias del Departamento de Trabajo (ninguna de las cuales ha dado frutos hasta ahora ni ha alterado las operaciones existentes de la OFCCP o los contratistas).
• Cambió discretamente la política de comunicados de prensa de la OFCCP para (a) dar a conocer de forma mucho más agresiva los acuerdos de menor cuantía económica, las victorias judiciales de la Oficina del Fiscal e incluso la presentación de nuevas denuncias, y (b) cambió el tono de los comunicados de prensa de la OFCCP para que fueran más duros y virulentos.
• Contrató a nuevos responsables de cumplimiento (muchos de ellos) para que la plantilla de la OFCCP volviera a alcanzar el nivel de personal del último año de la Administración Clinton, a pesar de que la producción de auditorías y el cobro de atrasos de la OFCCP habían caído por debajo de los niveles de la Administración Bush, que contaba con una OFCCP más pequeña.
• Las controvertidas regulaciones propuestas por la VEVRAA provocaron la preocupación de la comunidad de contratistas por la carga, el costo, la utilidad y la conveniencia de los llamados «puntos de referencia» para los veteranos protegidos, aunque al mismo tiempo generaron apoyo para hacer algo positivo por los veteranos protegidos (26 de abril de 2011).
• solicitó (en agosto) autorización y permiso a la OMB para publicar una nueva «Carta de programación» con el fin de iniciar las auditorías de suministros y servicios, incluyendo una «Lista detallada» adjunta ampliamente revisada que recopila todos los datos de remuneración «a nivel de empleado» de un contratista, que la OFCCP ya había estado recopilando de forma rutinaria y casi uniforme durante la fase de auditoría documental de las auditorías desde enero, incluso sin el permiso de la OMB para hacerlo (la nueva carta de programación para los contratistas de suministros y servicios aún no ha sido aprobada ni se utiliza en el momento de redactar este documento);
• solicitó discretamente (en agosto) a la OMB la autorización y el permiso para publicar una nueva «Carta de programación» con el fin de iniciar las auditorías a los contratistas de la construcción (la OMB aprobó una nueva carta que la OFCCP puso en práctica a partir del 31 de diciembre de 2011);
• publicó un «Aviso previo de propuesta de reglamentación para poner en marcha la denominada «Herramienta de recopilación de datos sobre remuneración» (10 de agosto de 2011); y
• Las controvertidas regulaciones propuestas en la Sección 503 provocaron la preocupación de la comunidad de contratistas por la carga, el costo, la utilidad y la conveniencia de una cuota de contratación del 7 % para las personas con discapacidad, aunque al mismo tiempo generaron apoyo para hacer algo positivo por las personas con discapacidad (9 de diciembre de 2011).

A lo largo del año, la OFCCP se retrasó (como todas las administraciones anteriores) en las «fechas límite» de las iniciativas políticas prometidas. Esta administración se está retrasando mucho más y es mucho más lenta que las anteriores (por lo general, hay un retraso de entre cuatro y seis meses entre la fecha de entrega prometida y la fecha de entrega real en esta administración), principalmente porque se ha comprometido a hacer demasiado, (en mi opinión) sigue sin tener suficiente personal en Washington D. C. y tiene muchos empleados nuevos que aún están tratando de descubrir cómo moverse por los pasillos del gobierno, que son realmente confusos. Así, la OFCCP también anunció en 2011 las siguientes iniciativas políticas que, de hecho, no se llevaron a cabo en 2011, pero que, no obstante, están en trámite (y que aún no he comentado anteriormente):

• una Notificación de Propuesta de Reglamentación prometida que actualiza las regulaciones de la OFCCP sobre contratistas de la construcción, que tienen 34 años de antigüedad (cuya publicación en el Registro Federal estaba prometida «para» noviembre de 2011, pero que aún no se ha publicado en el momento de redactar este documento);
• Una revisión prometida (prevista para «el otoño» de 2011 y que se publicará «de forma inminente») del venerable Manual de Cumplimiento de 1988 de la OFCCP (y su colección de docenas de directivas anteriores al procesamiento de textos y a Internet, que hoy en día podrían editarse perfectamente en un manual en lugar de editarse añadiendo documentos y tachando páginas y líneas seleccionadas por referencia al manual de hace 24 años); Y
• Una revisión prometida (que se publicará «en» febrero de 2012, lo que significa, en el mejor de los casos, en verano de 2012). Aviso de propuesta de reglamentación para actualizar las normas sobre discriminación sexual de la OFCCP, que tienen casi 40 años (y que aún no consideran ilegal la discriminación por embarazo).

En definitiva, 2011 fue un año muy ambicioso en cuanto a iniciativas políticas de la OFCCP, como se puede ver en las listas anteriores, y fue el año en el que se produjo el mayor cambio en el funcionamiento de la OFCCP en toda su historia. La frenética actividad política de la OFCCP en 2011 superó incluso a la de la Administración Carter en los años posteriores a la «consolidación», el 1 de octubre de 1978, de 11 agencias federales en la entonces «OFCC» («Oficina de Cumplimiento de Contratos Federales») y la formación de lo que hoy conocemos como OFCCP («Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales»). Sin embargo, lo que se ha perdido este año es la confianza que muchos contratistas federales tenían en la OFCCP para anunciarles de forma transparente los cambios de política y hacerles participar en un debate activo sobre las ventajas y desventajas de avanzar en nuevas direcciones, como suele hacer cada nuevo director de la OFCCP. Los contratistas también se sorprendieron de que la OFCCP siga manteniendo en secreto una directiva del 4 de junio de 2010 que modifica las auditorías de los contratistas de suministros y servicios de una manera que les impone grandes costes para defender la remuneración pagada a literalmente todos los empleados de las instalaciones del contratista objeto de auditoría. Tanto el carácter sigiloso de la actividad como los elevados costes derivados de estas auditorías de «redada salarial» de nuevo estilo han perturbado y ofendido profundamente a la comunidad de contratistas. Por término medio, las auditorías de compensación de la OFCCP están costando ahora a los contratistas entre 30 000 y 50 000 dólares más que en el pasado inmediato para defender auditorías rutinarias y sin problemas.

Además, las estimaciones de la OFCCP sobre los «costes de cumplimiento» de la VEVRAA y (recientemente) de la Sección 503 han «destrozado» la confianza y la credibilidad dentro de la comunidad de contratistas. Los contratistas han recibido con incredulidad, ira y consternación las estimaciones de la OFCCP de 407 dólares por contratista para cumplir con los cambios propuestos en la VEVRAA y 473 dólares por establecimiento contratista para cumplir con los cambios propuestos por la OFCCP en la Sección 503. Rara vez he visto mi servidor de correo electrónico y mi buzón de voz llenarse con tantas consultas de contratistas indignados como en respuesta a la publicación por parte de la OFCCP de estos costes de cumplimiento previstos. La posible excepción a esa afirmación podrían haber sido los esfuerzos de la Administración Clinton por imponer la encuesta EO a todos los contratistas. Muchos contratistas han llegado a la conclusión, como resultado de las estimaciones de costes de cumplimiento de la OFCCP, que están muy por debajo de la realidad, de que la OFCCP está distorsionando abiertamente los costes reales o es terriblemente ingenua sobre los costes reales del cumplimiento del sector privado. Creo que la explicación se encuentra en realidad en una tercera dirección: las agencias federales, y la OFCCP no es una excepción, se han acostumbrado durante los últimos 20 años a proporcionar a la OMB cifras de costes aceptables para esta, en lugar de estimar los verdaderos costes normativos tal y como los mediría un contable de costes. Y, durante décadas, esto ha sido suficiente. Pero ahora, en una economía en crisis, los contratistas no están tan dispuestos a «mirar para otro lado» y aceptar sin crítica alguna la información simplista que la OFCCP intenta proporcionar al público. Y, para empeorar las cosas, casi todas las empresas contratistas consideran que ninguna de las dos normativas propuestas tiene valor. Como resultado, los exorbitantes costes que los contratistas han calculado para cumplir con la normativa parecen innecesarios y un desperdicio de dinero. Unas propuestas más convincentes podrían haber granjeado a la OFCCP una mayor tolerancia en cuanto a sus costes, pero la colisión entre los elevados costes percibidos en una economía en recesión y unas propuestas poco convincentes para abordar el reto han dejado a los contratistas con un mal sabor de boca respecto a la OFCCP en los albores del nuevo año.

Así que abróchense los cinturones para otro año emocionante en la OFCCP. La agencia aún no ha terminado con su ambiciosa agenda política, ya que muchas de las iniciativas de 2011 llegarán ahora a su fase final y otras prometidas se harán realidad (eventualmente). Y es año de elecciones... lo que da lugar a una coyuntura interesante.

PREVISIÓN 1: La OFCCP aprobará definitivamente las normas propuestas por la VEVRAA en las semanas previas a las elecciones presidenciales de noviembre.

PREVISIÓN 2: Si el presidente Obama pierde en noviembre, la OFCCP publicará sus regulaciones de la Sección 503 en diciembre. Si el presidente gana la reelección en noviembre, la OFCCP se relajará, se tomará su tiempo y publicará las regulaciones definitivas de la Sección 503 en el invierno de 2013 (y sin el control republicano de ambas cámaras del Congreso).

¡DISFRUTA del viaje en 2012! Gracias. John

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.