Más de 3500 contratistas recibirán cartas de programación de acuerdo con la lista de la Carta de Anuncio de Programación Corporativa (CSAL) del año fiscal (FY) 2019 que la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP) publicó en su Biblioteca de la Ley de Libertad de Información (FOIA)el 25 de marzo de 2019. Además de las revisiones de cumplimiento previstas por la OFCCP, los contratistas deben tener en cuenta otra cuestión, a menudo pasada por alto, que es el derecho individual que tienen los solicitantes, empleados o antiguos empleados a presentar una denuncia por discriminación por discapacidad directamente contra un contratista del gobierno federal ante la OFCCP. Las denuncias por discriminación por discapacidad suelen alegar (1) que el solicitante o empleado tenía una discapacidad y que el contratista tomó una medida adversa contra la persona debido a dicha discapacidad, y/o (2) que el empleador no proporcionó una adaptación razonable a un solicitante o empleado con una discapacidad conocida. Existen diversas discapacidades que pueden afectar a la capacidad de una persona para desempeñar sus funciones laborales, al igual que existen posibles adaptaciones que pueden considerarse razonables. Este artículo se centra en un problema común: cómo gestionar el absentismo excesivo de un empleado con discapacidad y qué medidas puede tomar un empleador para minimizar su responsabilidad, si el despido es inevitable.
Una denuncia por discriminación basada en una discapacidad y un absentismo excesivo suele surgir de una serie de acontecimientos similares: un empleado sufre una lesión (no relacionada con el trabajo) o padece una enfermedad que le obliga a ausentarse del trabajo. El empleado, que tiene derecho a una baja en virtud de la Ley de Licencia Familiar y Médica (FMLA), se tomará el tiempo máximo permitido por la ley y seguirá sin poder volver al trabajo. El empleador puede tener otras opciones de licencia sin goce de sueldo que el empleado puede solicitar, pero el empleador concede las licencias según su criterio y las necesidades de la empresa. El empleado discapacitado sigue tomando tiempo libre no programado, lo que viola la política de asistencia, lo que perturba el negocio y causa una dificultad indebida en el funcionamiento de la empresa. El empleador finalmente despide al empleado por infringir la política de asistencia de la empresa. El empleado presenta una denuncia alegando que la empresa le discriminó por su discapacidad y/o que la empresa no se adaptó razonablemente a su discapacidad. Esta situación no es infrecuente y ha dado lugar a numerosos litigios. No hay respuestas claras sobre cómo gestionar estas reclamaciones, pero existen sentencias judiciales, normativas y recomendaciones prácticas que ofrecen orientación sobre cómo gestionar el resultado.
Los elementos de una denuncia por discriminación por discapacidad
Para demostrar una denuncia por discriminación por discapacidad en virtud de la Ley de Rehabilitación de 1973, en su versión modificada, o la Ley de Estadounidenses con Discapacidades de 1990 (ADA), en su versión modificada, el demandante debe demostrar (1) que tiene una discapacidad en el sentido de la ADA o la Ley de Rehabilitación, (2) que es una «persona cualificada» para desempeñar las funciones esenciales de su trabajo, con o sin adaptaciones, y (3) que el empleador tomó una medida adversa debido a su discapacidad. Este es el caso prima facie que un empleado debe demostrar para presentar una demanda por discriminación por discapacidad. A los efectos de este debate, supondremos que el empleado que alega discriminación tiene una discapacidad y que se ha tomado una medida adversa, concretamente el despido. El factor restante a considerar es si el empleado está «cualificado» para desempeñar las funciones esenciales de su puesto, con o sin una adaptación razonable.
En lo que respecta a la asistencia al trabajo, los tribunales federales consideran de manera abrumadora que la asistencia regular y fiable al trabajo es una función «esencial» del empleo:
- La ADA no protege a las personas que tienen ausencias erráticas e inexplicables, incluso cuando esas ausencias son el resultado de una discapacidad... la asistencia al lugar de trabajo es un requisito básico de la mayoría de los empleos.
- La asistencia es una función esencial para los puestos de trabajo en fábricas, donde el trabajo debe realizarse en las instalaciones del empleador; las funciones de mantenimiento y producción no pueden llevarse a cabo si el empleado no está en el trabajo.
- El sentido común dicta que la asistencia regular suele ser una función esencial en cualquier entorno laboral, ya que si una persona no está presente, normalmente no puede desempeñar su trabajo.
- La idea bastante sensata es que si uno no puede estar en el trabajo, no puede ser una persona cualificada.
- Por lo general, se permite al empleador considerar la asistencia regular como un requisito esencial del puesto de trabajo y no está obligado a adaptarse a una asistencia irregular o poco fiable.
Suponiendo que la asistencia al trabajo es esencial para la mayoría de los puestos, la siguiente pregunta es si existe una adaptación razonable que permita al empleado acudir al trabajo y desempeñar sus funciones. Si no es así, la persona no está cualificada y, por lo tanto, no cumple los requisitos para un caso prima facie. En estas circunstancias, el análisis debería terminar, pero con demasiada frecuencia la OFCCP concluye que se debe debatir más sobre una adaptación razonable.
¿Existe una adaptación razonable para el empleado que no puede acudir al trabajo?
Aquí es donde el análisis se vuelve circular. En muchas situaciones, un empleado ausente no puede realizar las funciones esenciales de su trabajo porque no se encuentra en el lugar de trabajo. ¿Qué adaptación se le puede proporcionar al empleado ausente para que pueda acudir al trabajo y realizar sus tareas? Corresponde al demandante de la ADA hacer valer no solo la discapacidad, sino también cualquier limitación que se derive de ella, y solicitar una adaptación. Un empleado que no proporcione información al empleador sobre «lo que se debería o se podría haber hecho» para adaptarse a su discapacidad no podrá presentar una reclamación. Lamentablemente, para muchos empleados ausentes, la adaptación solicitada suele ser más tiempo libre. Para un empleador con una política de asistencia «sin culpa» o similar, los días libres ilimitados supondrán una dificultad excesiva para el funcionamiento de la empresa. Por lo tanto, el tiempo libre ilimitado no es una adaptación razonable según la ADA. El tiempo libre adicional no permite al empleado realizar su trabajo, sino que simplemente le permite seguir sin trabajar, lo que no es el tipo de adaptación razonable que la ADA exige que proporcione el empleador.
Consideraciones prácticas
Políticas de asistencia de la empresa
Muchos contratistas utilizan una política de asistencia «sin culpa», que normalmente evalúa los puntos por diversas infracciones de asistencia, como el absentismo y las llegadas tardías, sin tener en cuenta el motivo de la ausencia. Los empleados que acumulan un determinado número de puntos son sancionados, y un número máximo de puntos dará lugar al despido. Las políticas de asistencia sin culpa suelen incluir excepciones limitadas, como las ausencias protegidas por la FMLA. Sin embargo, los empleadores a menudo se enfrentan a problemas con las políticas de asistencia sin culpa, dado el creciente número de leyes federales, estatales y locales que pueden sustituir a una política de asistencia sin culpa. Por ejemplo, muchas leyes estatales y locales sobre bajas por enfermedad remuneradas suelen anular la acumulación de puntos de asistencia en virtud de dicha política.
La División de Salarios y Horas (WHD) reconoció que la FMLA no da derecho a un empleado en licencia FMLA a beneficios superiores, como la eliminación de puntos por absentismo, mientras está de baja. 
El 28 de agosto de 2018, la División de Salarios y Horas (WHD) del Departamento de Trabajo de los Estados Unidos publicó una carta de opinión sobre si una política de asistencia sin culpa viola la FMLA. La WHD concluyó que la política de asistencia sin faltas de un empleador que «congela» el número de puntos de asistencia durante la licencia FMLA de un empleado no infringía la FMLA, siempre que la política se aplicara de manera no discriminatoria. La WHD reconoció que la FMLA no da derecho a un empleado con licencia FMLA a beneficios superiores, como la eliminación de los puntos por absentismo, mientras está de baja. Sin embargo, si el empleador contabilizaba tipos equivalentes de permisos no remunerados como «servicio activo» en virtud de la política de asistencia sin culpa, lo que significa que el empleador eliminaba puntos durante el permiso en función del tiempo transcurrido, entonces se debe conceder la misma prestación al empleado que disfruta de un permiso FMLA. Esta carta de opinión solo abordaba un escenario de permiso FMLA continuo, por lo que la cuestión de una política basada en puntos en un escenario de permiso intermitente o de reincorporación parcial al trabajo puede ser una cuestión abierta sujeta a impugnación.
Los empleadores que implementen una política de asistencia sin culpa pueden querer revisar los detalles de la política para confirmar que las condiciones de acumulación y eliminación de puntos de asistencia no violan ninguna ley federal, estatal o local y cumplen con las regulaciones de implementación vigentes.
Otras políticas de permisos de ausencia de la empresa
Las empresas suelen mantener otras políticas de permisos de ausencia sin sueldo (LOA) a las que pueden acogerse los empleados, siempre que cumplan los requisitos, cuenten con la aprobación de la empresa y se ajusten a las necesidades del negocio. Estas políticas deben ser claras en cuanto a los requisitos de elegibilidad, por ejemplo, que el empleado esté al corriente de sus obligaciones, tenga antigüedad, etc. Es posible que algunos puestos no sean compatibles con permisos de ausencia prolongados, por lo que es posible que el empleado que regrese tenga que aceptar otro puesto vacante. El reto aquí es asegurarse de que la aprobación o no aprobación de estas bajas no tenga un impacto desigual en ningún grupo protegido, en particular en los empleados discapacitados. Además, si las necesidades de la empresa son la razón para rechazar un permiso adicional, el empleador debe estar preparado para demostrar el análisis de dificultad excesiva.
Seguimiento y documentación de las ausencias
Los empleados que soliciten una baja en virtud de la FMLA deben presentar puntualmente los certificados médicos y los tratamientos de seguimiento requeridos, y es posible que los empleadores deseen actualizar los registros de la empresa con estos documentos en tiempo real. De no hacerlo, se podría perder tiempo, ya que la baja ya se ha concedido y no se puede recuperar. A los empleadores les interesa clasificar correctamente las ausencias y llevar un registro de cuándo se agotará la licencia. A medida que se acerque la fecha, es posible que los empleadores deseen hacer un seguimiento con los empleados para determinar una fecha de regreso con la documentación adecuada de los proveedores médicos que los atienden. Si el empleado no puede regresar al trabajo y realizar las funciones esenciales del puesto debido a una discapacidad, puede ser necesario discutir las adaptaciones necesarias para la discapacidad.
El proceso interactivo
Aunque la jurisprudencia es muy clara en cuanto a que el empleado discapacitado debe solicitar, o al menos iniciar la conversación sobre la necesidad de, una adaptación, la OFCCP suele imponer esta carga al empleador. Por lo tanto, los empleadores que tengan un empleado discapacitado que haya agotado todas las opciones de baja remunerada y no remunerada y que aún no pueda volver al trabajo, tal vez deseen iniciar una conversación con el empleado para determinar qué otras opciones hay disponibles, si las hay. En la mayoría de los entornos laborales, una baja «indefinida» o la solicitud de no acudir al trabajo para desempeñar las funciones del puesto no se considerarán una opción para una adaptación razonable, pero esta conversación debe tener lugar de todos modos.
Documentación de las conversaciones sobre adaptaciones razonables
Es útil disponer de documentación que respalde la afirmación del empleador de que se llevó a cabo el proceso interactivo y que se discutieron, ofrecieron y aceptaron o rechazaron las adaptaciones. Si el empleado está cubierto por un convenio colectivo, también debe estar presente un representante sindical. Los empleadores también pueden querer asegurarse de que en todas las reuniones haya al menos dos representantes de la empresa para validar la exactitud de la documentación de las conversaciones.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
