Recientemente, la administración pidió a las empresas que se comprometieran a no utilizar la situación de desempleo como criterio de selección en sus decisiones de contratación. Según diversos informes de los medios de comunicación, al menos 300 empresas han asumido este compromiso, entre ellas varios importantes contratistas federales. El objetivo de este artículo es analizar si las leyes que aplica actualmente la OFCCP pueden utilizarse para abordar esta cuestión y en qué medida.
La OFCCP aplica la Orden Ejecutiva 11246, que prohíbe la discriminación por motivos de raza, sexo, nacionalidad, color y religión. También aplica la Ley de Readaptación y Asistencia a los Veteranos de la Era de Vietnam, comúnmente conocida como VEVRAA o Sección 4212 y Sección 503 de la Ley de Rehabilitación, que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad en la contratación federal. La OFCCP no aplica ninguna ley que prohíba directamente la discriminación por motivos de desempleo. Es posible que, en determinadas circunstancias, el desempleo entre dentro del ámbito de competencia de la OFCCP, pero este resultado es muy improbable.
Cada una de las leyes aplicadas por la OFCCP se basa en dos teorías básicas de discriminación: trato desigual e impacto desigual. El trato desigual se refiere a tratar a las personas de manera diferente en función de una condición protegida y requiere una intención de discriminar. La intención puede demostrarse mediante pruebas directas o deducirse a partir de pruebas comparativas de las diferencias de trato entre un grupo y otro o de estadísticas. El impacto desigual se refiere al uso de criterios aparentemente neutros que excluyen de manera desproporcionada a los grupos protegidos. El impacto desigual no requiere ninguna intención de discriminar, solo un efecto discriminatorio derivado de la práctica excluyente.
Según lo establecido por la OFCCP, el impacto desigual suele basarse en una disparidad en las tasas de selección causada por un criterio aparentemente neutral que es estadísticamente significativo a un nivel de 2 o más desviaciones estándar. En otras palabras, se considera que el criterio aparentemente neutral tiene un impacto negativo estadísticamente significativo en las tasas de selección del grupo desfavorecido. La normativa permite determinar la existencia de un impacto desigual si la tasa de selección del grupo desfavorecido es inferior al 80 % de la tasa de selección del grupo favorecido (la regla del 80 %), pero en la práctica la OFCCP se basa en mayor medida en el umbral de 2 desviaciones estándar favorecido por los tribunales. El impacto desigual por motivos de discapacidad y/o condición de veterano protegido no requiere demostrar una disparidad estadísticamente significativa en las tasas de selección, sino solo que los criterios excluyeron a una persona o a grupos de personas por motivos de discapacidad o condición de veterano protegido.
Trato desigual
El uso del estado de desempleo como criterio de selección puede considerarse un trato desigual si el criterio se aplica de manera diferente en función de los criterios establecidos en las leyes que aplica la OFCCP. Por ejemplo, si un contratista federal se compromete a no utilizar el estado de desempleo como criterio de selección, pero solo cumple ese compromiso con respecto a los solicitantes blancos y lo ignora con respecto a los solicitantes latinos, estaría incurriendo en un trato desigual. Del mismo modo, si un contratista federal exige como criterio de selección que los solicitantes estén actualmente empleados para ser considerados, pero solo aplica ese criterio a los solicitantes latinos e ignora este criterio para los solicitantes blancos, estaría incurriendo en un trato desigual en la aplicación del criterio. En cualquiera de los dos casos, es la aplicación discriminatoria de la política lo que pondría al contratista en problemas, no el contenido de la política.
También se podría demostrar un trato desigual si las pruebas demuestran que el contratista federal adoptó la condición de desempleado como criterio de selección con el fin de excluir a una clase protegida concreta de solicitantes, como las personas con discapacidad.
Impacto desigual
En caso de impacto desigual, la situación de desempleo se consideraría un criterio de selección aparentemente neutral. Es aparentemente neutral porque no discrimina a ningún grupo por motivos de raza, sexo, color, origen nacional, religión, discapacidad o condición de veterano protegido.
Orden ejecutiva 11246
Como criterio aparentemente neutral, solo sería problemático en virtud de la Orden ejecutiva 11246 si tuviera el efecto de excluir de manera desproporcionada a un grupo protegido en una proporción estadísticamente significativa. Un empleador puede defender el uso de un criterio que tenga un impacto desigual demostrando que dicho criterio está relacionado con el puesto de trabajo en cuestión y es coherente con las necesidades de la empresa, y que no existe una alternativa menos discriminatoria que permita al empleador satisfacer sus necesidades empresariales legítimas. Las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados (UGESP) (41 CFR 60-3) se aplican a los procedimientos de selección en virtud de la Orden Ejecutiva. Para demostrar que un procedimiento de selección que tiene un impacto desigual está relacionado con el trabajo y es coherente con las necesidades empresariales, el contratista debe demostrar que el uso del criterio de selección cumple con las UGESP.
Los datos publicados por la Oficina de Estadísticas Laborales muestran que la tasa de desempleo varía, entre otras cosas, según la raza, el género y el grupo étnico.1 Por ejemplo, para el mismo período, diciembre de 2013, la tasa de desempleo civil no ajustada estacionalmente para los blancos fue del 5,7 %, para los negros del 11,6 %, para los hispanos/latinos del 8,3 % y para los asiáticos del 4,1 %.
El hecho de que existan variaciones en las tasas de desempleo por raza, origen nacional/etnia y género no prueba automáticamente que el uso de la situación de desempleo como criterio de selección viole la Orden Ejecutiva. Para establecer un impacto desigual en un proceso de contratación concreto, habría que demostrar que los criterios aparentemente neutrales se aplicaron en ese proceso concreto para descartar a los miembros del grupo desfavorecido en una proporción estadísticamente significativa en relación con el grupo favorecido.
Hay varios factores que intervienen en este análisis. El primer factor es la determinación de qué estadísticas de desempleo son relevantes. Para ello, es necesario asegurarse de que las cifras se refieren al período en el que se produjo la contratación. También hay que asegurarse de que las cifras de desempleo se basan en el área de contratación razonable. Por ejemplo, las estadísticas nacionales de desempleo no son especialmente relevantes si el área de contratación razonable es local. Es posible que también sea necesario ajustar las cifras de desempleo para garantizar que solo incluyan a personas con las habilidades laborales pertinentes. Por ejemplo, las estadísticas generales de desempleo de la población activa, incluso si se limitan al área de contratación razonable, pueden no ser adecuadas si el puesto de trabajo requiere habilidades especializadas, certificaciones o licencias.
Una vez identificadas las estadísticas de desempleo adecuadas, deben aplicarse al grupo adecuado para su comparación. Si el contratista anuncia que solo deben presentar su solicitud las personas que actualmente están empleadas, esto puede tener un efecto disuasorio en el tamaño del grupo de solicitantes. En esta situación, puede ser más adecuado utilizar estadísticas relevantes del mercado laboral en lugar de estadísticas de flujo de solicitantes. Las estadísticas de flujo de solicitantes suelen ser más adecuadas cuando el criterio se aplica más adelante en el proceso de solicitud.2
Una vez aisladas las estadísticas adecuadas e identificado el conjunto para la comparación, la agencia aún tendría que demostrar que las tasas de exclusión cumplen los umbrales para establecer un impacto desigual. Incluso cuando las tasas de exclusión coinciden con las tasas de desempleo, puede resultar bastante difícil obtener una cifra que sea estadísticamente significativa, dependiendo del tamaño del conjunto utilizado para la comparación.
- Consideremos el siguiente ejemplo hipotético de un desarrollador tecnológico que busca cubrir 11 puestos vacantes. Supongamos que el grupo de candidatos está formado por 100 personas, 70 de las cuales son blancas y 30 hispanas. Aplicando las tasas de desempleo actuales, supongamos que el 8 % de los solicitantes blancos (un total de cinco) estaban desempleados y fueron descartados por ese motivo. Supongamos también que aproximadamente el 12 % (un total de cuatro) de los 30 candidatos hispanos potenciales estaban desempleados y fueron descartados por ese motivo. La tasa de impacto adverso es del 93 %. Aplicando la regla de las cuatro quintas partes, no hay pruebas estadísticas de impacto desigual. Además, si se observan las desviaciones estándar, no hay pruebas estadísticas de impacto adverso, ya que la proporción de hispanos que fueron considerados para el puesto sería solo 0,991 desviaciones estándar inferior a la proporción de blancos que fueron considerados.3
Por lo tanto, aunque en teoría se puede argumentar que existe un impacto desigual basado en el impacto de la situación de desempleo como criterio de selección, no es un caso fácil de defender.
Por otro lado, si se demuestra un impacto desigual, sería aún más difícil demostrar que el criterio de la situación de desempleo está relacionado con el puesto de trabajo y es coherente con las necesidades de la empresa. La situación de desempleo es básicamente un indicador o un atajo para descartar a personas debido a dudas sobre sus habilidades, la actualidad de sus conocimientos sobre los avances en el campo y similares. La comprobación directa de la posesión de los conocimientos, habilidades y capacidades necesarios es una alternativa fácilmente disponible y menos discriminatoria que dicho indicador.
La sección 503 (discapacidad) y la sección 4212 (estatus de veterano protegido)
de las regulaciones sobre discapacidad de la OFCCP establecen lo siguiente:
- (g) Normas de cualificación, pruebas y otros criterios de selección: (1) En general. Es ilegal que el contratista utilice normas de cualificación, pruebas de empleo u otros criterios de selección que excluyan o tiendan a excluir a una persona con discapacidad o a una clase de personas con discapacidad, por motivos de discapacidad, a menos que se demuestre que la norma, la prueba u otro criterio de selección utilizado por el contratista está relacionado con el puesto de trabajo en cuestión y es coherente con las necesidades de la empresa. ... §60-741.21
Una persona con discapacidad podría presentar una demanda por impacto desigual demostrando que el criterio de selección basado en la situación de desempleo supuso un obstáculo para el empleo y que existe una relación entre la condición de discapacidad y la situación de desempleo.
El primer obstáculo es encontrar pruebas de que el desempleo realmente supuso una barrera. El hecho de que el solicitante de la prestación por discapacidad no necesite estadísticas también significa que no se dispone de estadísticas que sirvan como prueba de que el desempleo fue la razón por la que no fue seleccionado. El mero hecho de que el solicitante con discapacidad esté actualmente desempleado no es suficiente para demostrar que el desempleo fue la barrera para su contratación. Será necesario aportar otras pruebas.
El segundo obstáculo es establecer un nexo entre la condición de discapacidad y la condición de desempleo. Para establecer este nexo, lo más probable es que se utilicen datos que muestren las tasas de desempleo relativas entre las personas con discapacidad y las personas sin discapacidad. Los datos de la BLS sobre la situación de desempleo de la población civil según la condición de discapacidad muestran una tasa en diciembre de 2013 del 11,9 % para las personas con discapacidad, frente al 6,3 % para las personas sin discapacidad.4
Si se utilizan las tasas de desempleo de las personas con discapacidad y/o los veteranos protegidos para establecer este nexo, al igual que en el caso de la Orden Ejecutiva, habría que asegurarse de que las estadísticas utilizadas sean pertinentes con respecto al momento de la contratación y estén relacionadas con las personas que poseen las habilidades necesarias en el área de reclutamiento razonable.
Los principios aplicables en el contexto de la discapacidad se aplican igualmente a los veteranos protegidos. El lenguaje normativo es prácticamente idéntico al de las regulaciones de la Sección 503 citadas anteriormente.5
Resumen
Salvo en los casos en que los empleadores identifiquen abiertamente la situación laboral actual como criterio de selección, es extremadamente difícil demostrar que se ha aplicado dicho criterio. Incluso cuando se puede demostrar que se ha aplicado dicho criterio, puede resultar difícil demostrar la intención ilegal o el impacto ilegal en la forma en que se ha aplicado. Por lo tanto, aunque en teoría es posible que las leyes aplicadas por la OFCCP aborden el problema de la discriminación por motivos de situación de desempleo, es evidente que no constituyen un mecanismo eficaz para resolver esta cuestión.
1. Véanse las tablas A-2, Situación laboral de la población civil por raza, sexo y edad, y A-3, Situación laboral de la población hispana o latina por sexo y edad, de la Oficina de Estadísticas Laborales (BLS). Última actualización: 10 de enero de 2014. ↩
2. Véase el testimonio escrito de Helen Norton, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colorado, reunión del 16 de febrero de 2011: la EEOC examinará el trato que reciben los solicitantes de empleo desempleados (www.eeoc.gov) . ↩
3. Véase el testimonio escrito de James S. Urban, socio de Jones, Day, reunión del 16 de febrero de 2011: la EEOC examinará el trato que reciben los solicitantes de empleo desempleados (www.eeoc.gov) . ↩
4. Tabla A-6. Situación laboral de la población civil por sexo, edad y discapacidad, sin ajuste estacional. ↩
5. (g) Normas de cualificación, pruebas y otros criterios de selección: (1) En general. Es ilegal que el contratista utilice normas de cualificación, pruebas de empleo u otros criterios de selección que excluyan o tiendan a excluir a personas por su condición de veteranos discapacitados, veteranos recientemente separados del servicio, otros veteranos protegidos o veteranos condecorados por las Fuerzas Armadas, a menos que se demuestre que la norma, la prueba u otro criterio de selección utilizado por el contratista está relacionado con el puesto en cuestión y es coherente con las necesidades de la empresa. ... §60-300.21 ↩
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
