El cumplimiento voluntario mediante acuerdos de conciliación negociados es la forma más común y preferida de resolver las infracciones de las leyes aplicadas por la OFCCP. Cuando las infracciones identificadas no pueden resolverse mediante la conciliación, el siguiente paso en el proceso de aplicación es remitir el caso a la Oficina del Abogado (SOL) del Departamento de Trabajo con una recomendación para su aplicación. En este artículo se explica cómo funciona ese proceso y qué sucede como resultado de dicha remisión.
La relación entre la OFCCP y la SOL no es como la relación habitual entre un abogado y su cliente. La OFCCP y la SOL son dos oficinas independientes del Departamento de Trabajo y operan de forma independiente entre sí. La SOL actúa como abogada de la OFCCP y, en cierta medida, como supervisora en nombre del Secretario de Trabajo, en calidad de abogada del Departamento. La OFCCP no ordena a la SOL que inicie una acción coercitiva, sino que le recomienda que lo haga. La Oficina Regional de la OFCCP prepara un paquete de recomendaciones de ejecución y lo remite a la Oficina Regional de la SOL. Este paquete incluye el expediente de la investigación, la documentación de todas las comunicaciones entre el contratista y la OFCCP, los detalles del proceso de negociación, los cálculos de las indemnizaciones y los datos en los que se basan dichos cálculos, hojas de cálculo en las que se identifican todos los miembros de la clase afectada y, por lo general, análisis de regresión preparados por los estadísticos de la Oficina Nacional o su personal sobre el terreno. La Oficina Nacional de la OFCCP ha dudado entre si las recomendaciones de ejecución deben ser aprobadas previamente por la Oficina Nacional o si pueden presentarse simultáneamente a la Oficina Nacional y a la SOL regional. Cuando la remisión se envía a la Oficina Nacional de la OFCCP, no suele incluir el expediente de investigación propiamente dicho. El resultado de la remisión no parece verse afectado de manera significativa, en un sentido u otro, por el momento en que se envían las remisiones de ejecución a la Oficina Nacional.
A partir de esta información, la SOL regional prepara un memorándum de litigio en el que se analizan los puntos fuertes y débiles del caso desde una perspectiva jurídica. Como parte de este proceso, a menudo se solicita a la OFCCP información adicional o cálculos adicionales. En el pasado, la SOL podía disponer de muy poca información sobre los posibles casos de aplicación de la ley antes de su remisión a la SOL. A lo largo de los años, esta participación previa a la remisión ha aumentado considerablemente. La SOL puede participar en algunos casos desde el momento en que se identifican los posibles indicadores de discriminación. Cuanto más significativos sean los indicadores iniciales desde el punto de vista estadístico, mayor será la probabilidad de que la SOL participe de forma significativa antes de la remisión. La participación previa a la remisión incluye la elaboración de estrategias con la OFCCP sobre la investigación in situ. Esto le da a la SOL la oportunidad de revisar los planes de la OFCCP para las investigaciones in situ y de hacer sugerencias sobre las líneas de investigación o las preguntas específicas que se deben hacer en las entrevistas o los documentos específicos o tipos de documentos que se deben recopilar del contratista. Según mi experiencia, las consultas previas a la visita in situ con la SOL no fueron especialmente útiles, ya que en ese momento de la investigación se sabía tan poco sobre las causas del indicador potencial que las recomendaciones de la SOL tendían a ser genéricas. El grado de participación temprana de la SOL varía de una región a otra.
En teoría, se espera que esta participación temprana en la aplicación de la ley conduzca a un proceso de revisión posterior a la remisión más ágil y rápido. Esto puede ser así o no, ya que a menudo la SOL no ha visto todo el expediente de la investigación en este momento. Una vez que la SOL ve las pruebas específicas, en lugar de los resúmenes de las pruebas de la OFCCP, puede haber factores con importancia jurídica que no hayan sido identificados por el personal de la OFCCP o cuya importancia jurídica se haya pasado por alto, ya que la mayoría del personal de la OFCCP no son abogados e incluso aquellos que tienen títulos en derecho no ejercen como litigantes.
La participación de SOL también se ha incrementado en la fase de conciliación previa a la remisión de la investigación. SOL suele revisar los cálculos de las indemnizaciones y los argumentos que respaldan las conclusiones sobre las infracciones, pero no puede garantizar su apoyo en caso de que el caso se remita con una recomendación de ejecución. Una vez más, es probable que SOL no haya visto el expediente del caso en este momento y que tenga una opinión significativamente diferente sobre la responsabilidad y/o la indemnización una vez que vea la documentación y los cálculos originales. Simplemente no disponen de los recursos financieros necesarios para leer todos estos documentos en cada caso, ya que la mayoría de ellos se resuelven antes de que se remita para su ejecución. Esto es comprensible, ya que los directores regionales de la OFCCP tampoco tienen tiempo para leer todos los documentos de cada expediente.
Una vez que el caso se remite oficialmente a SOL con una recomendación para su ejecución, SOL tiene la responsabilidad de revisar todo el expediente, incluido el expediente del caso, y preparar un memorándum en el que se argumente a favor o en contra de continuar con el litigio. El memorándum del litigio, como se denomina a veces el análisis de SOL, se enviará a la Oficina Nacional de SOL para su revisión. Incluso cuando la SOL regional apoya la presentación de una acción de ejecución, la SOL nacional puede no aprobarla o insistir en obtener información adicional antes de aprobar la presentación de una acción. Si este es el caso, la SOL regional puede proporcionar la información adicional después de volver a la OFCCP para obtenerla, puede intentar resolver el caso sin llegar a un litigio o puede enviar la recomendación de ejecución de nuevo a la OFCCP.
Si la Oficina Nacional de SOL aprueba la recomendación para la ejecución, debe volver a la Oficina Nacional de la OFCCP para obtener financiación para la acción de ejecución. Aunque pueda parecer que la aprobación de esta financiación es algo seguro, no siempre es así. La OFCCP suele financiar sus litigios reservando dinero que se destinaría a otros fines. La cantidad de dinero disponible para litigios se ve afectada por otros gastos operativos y también por la cantidad de dinero que se gasta en otras medidas de ejecución de la OFCCP. La ejecución de la OFCCP es una propuesta costosa. El mayor gasto suele ser el coste de los peritos que testifican. La OFCCP contrata a expertos externos para los litigios, como estadísticos, economistas laborales y psicólogos industriales, y estos expertos son muy caros. La OFCCP no quiere exponer a sus expertos internos al proceso de litigio porque quiere limitar las áreas de investigación al caso específico en litigio. Debido al uso de expertos externos, en muchos casos hay que rehacer completamente todos los análisis estadísticos y de pruebas para que el perito pueda hablar basándose en su propia evaluación de las pruebas. Esto significa que algunos casos pueden tener que esperar a que haya fondos disponibles, y otros pueden simplemente no recibir financiación si no hay dinero. Los casos de denegación de acceso, en los que un contratista se niega a permitir la entrada de la OFCCP en sus instalaciones o se niega a proporcionar los documentos solicitados, no suelen requerir expertos, por lo que no se ven afectados por cuestiones de financiación.
Cuando las oficinas nacionales de la OFCCP y la SOL aprueban la presentación de una acción coercitiva, normalmente se ordena a la oficina regional de la SOL que proceda con la acción coercitiva mediante la presentación de una denuncia administrativa. El hecho de que se presente una denuncia no pone fin al esfuerzo por resolver el asunto sin llegar a juicio. Existen varias diferencias entre las negociaciones con la OFCCP y las negociaciones con la SOL. Cuando se llega a un acuerdo con la OFCCP, normalmente se traduce en un acuerdo de conciliación. Este acuerdo es ejecutable, pero no forma parte de una presentación ante un juez de lo contencioso-administrativo (ALJ). Cuando se llega a un acuerdo antes del juicio con la SOL, el acuerdo se plasma en un decreto de consentimiento que se presenta ante un ALJ. Los decretos de consentimiento cuentan como acciones judiciales para la SOL. Cualquiera de los dos tipos de acuerdo debe ser aceptado y firmado por la OFCCP.
Dado que SOL llevará a cabo el litigio, es posible que valore los factores de manera diferente a la hora de decidir sobre el acuerdo que lo haría el personal de la OFCCP. Esto no siempre es una medida mejor que la de la OFCCP, solo algo diferente. Según mi experiencia, los acuerdos de SOL eran, en el mejor de los casos, iguales o, a veces, inferiores al importe del acuerdo solicitado por la OFCCP. Esto tiene el desafortunado efecto de que, en ocasiones, se remiten a SOL casos que podrían haber sido resueltos antes por la OFCCP. El tiempo adicional que se tarda en resolver el caso puede suponer un coste significativo, aunque más oculto, por el retraso.
Una vez que se ha aceptado un caso para litigio, el trabajo de la OFCCP no ha terminado. Especialmente en casos con grandes grupos afectados (presuntas víctimas de la violación por discriminación), la OFCCP puede dedicar muchas horas y recursos a proporcionar apoyo en el litigio a SOL. Esto puede incluir realizar y volver a realizar cálculos de compensación a medida que se añaden o se eliminan miembros del grupo afectado de la lista, recalcular en función de los cambios en los plazos de compensación y volver al expediente o al contratista para obtener información adicional. Durante mucho tiempo, este esfuerzo no se tuvo en cuenta desde el punto de vista del rendimiento en la OFCCP, pero creo que esta situación se ha abordado, al menos en cierta medida.
Finalmente, si aún no se llega a una resolución, el caso irá a juicio. En el juicio, la función de la OFCCP es proporcionar testimonio sobre su investigación. El responsable de cumplimiento y, posiblemente, su superior serán llamados a declarar sobre su investigación. Básicamente, se trata de explicar cómo se identificó el problema y cómo se recopilaron las pruebas. El testimonio más importante, en términos del resultado del caso, suele ser el testimonio pericial que respalda la interpretación de la OFCCP sobre la importancia de las pruebas numéricas para demostrar la discriminación. Aquí es donde el perito gana su dinero. Pero seamos claros: el dinero que gana proviene del presupuesto de la OFCCP, no del dinero de la indemnización obtenida en el juicio. Todo el dinero de la indemnización se destina a los miembros afectados del colectivo, a los que esperamos que aún se pueda localizar.
El plazo desde la presentación de la acción administrativa hasta la resolución del caso, especialmente en los casos de discriminación por motivos de fondo (a diferencia de los casos de acceso), puede ser muy largo. El proceso de ejecución suele ser un esfuerzo de varios años. A menudo sigue a un proceso de investigación administrativa que en sí mismo ha sido un esfuerzo de varios años. La perspectiva de este proceso prolongado con la OFCCP y la SOL suele ser un factor que influye en la elaboración de acuerdos de conciliación para acortar parte de este tiempo.
El hecho de que el proceso sea largo y arduo no significa que nunca deba utilizarse. Las decisiones sobre el fondo de estos casos contribuyen a configurar la legislación y los esfuerzos de aplicación para el futuro. Ayudan tanto al contratista como a la agencia a saber qué es aceptable y qué no lo es en lo que respecta a las acciones del empleador y las investigaciones de la agencia. Al llevar algunos casos hasta el final, es posible que muchos otros casos nunca lleguen a desarrollarse porque, con suerte, otros contratistas prestarán atención a las lecciones aprendidas a través de las decisiones dictadas, y la OFCCP mejorará sus procesos y tomará mejores decisiones sobre qué prácticas aplicar a la luz del resultado del litigio.
Sin embargo, no es agradable ser la empresa que proporciona todas estas valiosas lecciones. En la mayoría de los casos, resolver los problemas de cumplimiento pendientes sin llegar a un litigio es lo mejor tanto para el contratista como para la agencia. Para evitar o minimizar la posibilidad de un litigio, el primer factor que hay que revisar es la jurisdicción. No siempre es fácil encontrar contratos que sometan la instalación específica objeto de revisión a la jurisdicción de la OFCCP. En el caso de los contratistas principales, esto suele ser bastante fácil de encontrar, pero en el caso de los subcontratistas, puede ser más complicado rastrear la relación contractual con la instalación específica. Por ejemplo, es posible que el gobierno no pueda demostrar que alguna de las piezas producidas por una instalación concreta se haya utilizado en productos encargados por el gobierno, incluso cuando está claro que existe algún tipo de relación entre la empresa matriz y un contratista principal del gobierno. Como parte de la revisión de la jurisdicción, asegúrese de revisar todo el período de responsabilidad, ya que se han dado circunstancias en las que varios meses en medio del período carecían de cobertura contractual, lo que puede afectar significativamente a la reparación y, posiblemente, a la teoría sobre la responsabilidad.
El contratista debe asegurarse de que tanto la OFCCP como la SOL hayan tenido en cuenta todas las pruebas pertinentes. Incluso si las pruebas salen a la luz después de que concluya la investigación administrativa y el asunto se remita para su ejecución, el Departamento tiene la obligación de revisar todas las pruebas pertinentes, independientemente de la fase del proceso en la que salgan a la luz. A veces se encuentran solicitudes adicionales o aparece documentación adicional que explica las disparidades observadas. Estas siempre deben ponerse en conocimiento de la agencia.
El contratista siempre debe verificar los cálculos matemáticos. Asegúrese de comprender claramente cómo la agencia realizó sus cálculos. Es posible que no pueda obtener sus hojas de cálculo, pero se le debe proporcionar una explicación suficientemente clara de la metodología utilizada en sus cálculos para que usted y su experto puedan replicar los hallazgos de la OFCCP. También sería útil averiguar si SOL sigue comprometida con esos cálculos o si ha recalculado los hallazgos por sí misma o con ayuda externa. Si descubre que se han realizado nuevos cálculos, debe averiguar por qué. Esto le dará más posibilidades de confirmar si los cálculos tienen sentido para usted y su experto.
Recuerde que, por lo general, no es necesario que esté de acuerdo con la conclusión para resolver el asunto pendiente de ejecución. En la mayoría de los casos, siempre que esté dispuesto a aplicar la medida correctiva, la OFCCP y la SOL no le exigirán que admita la infracción para llegar a un acuerdo. Esta situación se gestiona mediante una cláusula de no admisión en el acuerdo de conciliación con la OFCCP o una cláusula de no admisión en el decreto de consentimiento. La mayoría de los acuerdos de conciliación y los decretos de consentimiento también incluyen una cláusula de exención para proteger a la empresa de futuros litigios por parte de los miembros afectados de la clase que se deriven de los mismos hechos. La agencia y la SOL limitan las exenciones a las leyes aplicadas por la OFCCP que son relevantes para la infracción.
Tanto los acuerdos de conciliación como los decretos de consentimiento obligarán a la empresa a presentar informes de progreso durante el período cubierto por los documentos de cierre. Estas presentaciones deben revisarse cuidadosamente, ya que a veces revelan nuevas infracciones, en ocasiones en áreas no relacionadas.
A menudo, la decisión de llegar o no a un acuerdo se reduce al coste del litigio frente al coste del acuerdo y la probabilidad percibida de éxito en cuanto al fondo. Otra consideración debería ser la importancia del principio en juego al aceptar la reparación. El acuerdo puede tener sentido en un ámbito jurídico bien establecido en el que realmente no se pueden explicar las disparidades y no se va a abrir ningún nuevo camino luchando hasta el final. Sin embargo, puede haber situaciones en las que el gobierno defienda un enfoque novedoso o una ampliación de la autoridad que afecte no solo a una instalación determinada, sino al panorama del cumplimiento de los contratos. Estos pueden ser los casos en los que simplemente hay que asumir los costes para determinar, a largo plazo, cuál debe ser el estado de la ley.
En resumen, los litigios son una parte desafortunada, pero necesaria, del panorama del cumplimiento normativo. Esperamos que aquellos que no estén tan familiarizados con el proceso solo tengan que leer sobre él aquí y no tengan que experimentarlo de primera mano.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
