La «economía gig», caracterizada por el trabajo autónomo y los contratos temporales, ha crecido exponencialmente en los últimos años. Una encuesta realizada en enero de 2018 por NPR/Marist reveló que, en la actualidad, uno de cada cinco puestos de trabajo en Estados Unidos lo ocupa un trabajador contratado y que, en una década, los contratistas y autónomos podrían constituir la mitad de la población activa estadounidense. Este notable cambio con respecto a la relación tradicional entre empleador y empleado tiene y seguirá teniendo muchas implicaciones en el ámbito del derecho laboral. Al pensar en la economía gig y sus implicaciones legales, surgen preguntas obvias en torno a cuestiones como el derecho a las prestaciones sociales y la cobertura de la indemnización por accidentes de trabajo. Menos habituales, pero igualmente importantes, son las cuestiones relacionadas con los requisitos de acción afirmativa para los contratistas y subcontratistas federales.
La clasificación de los trabajadores es fundamental para la planificación de medidas de acción afirmativa porque, según las normas de la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP), todos los «empleados» deben incluirse en el programa de acción afirmativa (AAP) de un contratista. En el contexto de la OFCCP, los contratistas federales que utilizan trabajadores «temporales» y contratados a largo plazo para desempeñar diversas funciones laborales pueden tener dificultades para determinar quién debe considerarse «empleado». Si bien algunas leyes y reglamentos definen explícitamente el término «empleado», las leyes aplicadas por la OFCCP no establecen tal definición. Sin embargo, los contratistas pueden encontrar una orientación importante en el Manual de Cumplimiento de Contratos Federales (FCCM) de la OFCCP, el marco procedimental de la Agencia para la ejecución de evaluaciones de cumplimiento. El FCCM establece que, si un contratista no está seguro de si una persona que trabaja en su establecimiento es un «empleado», debe examinar y sopesar la relación del trabajador individual con el contratista utilizando factores derivados de un caso del Tribunal Supremo, Nationwide Mutual Insurance Co. v. Darden, 503 U.S. 318 (1992).
Robert Darden tenía un acuerdo con Nationwide Mutual Insurance Company para vender en exclusiva sus pólizas. A cambio, Nationwide acordó pagar a Darden comisiones por sus ventas e inscribirlo en un plan de jubilación de la empresa. Cuando la relación entre Darden y Nationwide terminó, Darden comenzó a vender pólizas de seguro para varios competidores de Nationwide, lo que le inhabilitó para recibir sus prestaciones de jubilación según los términos contractuales. En respuesta, Darden demandó a Nationwide por violar la Ley de Seguridad de los Ingresos de Jubilación de los Empleados de 1974 (ERISA). Su caso llegó finalmente al Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En su decisión, el Tribunal abordó la cuestión de cómo interpretar el significado de «empleado» cuando la ley pertinente no lo define de forma útil. El Tribunal sostuvo que, en estas situaciones, la evaluación debe regirse por una prueba de derecho consuetudinario basada en los principios de la agencia. Esta prueba se compone de varios factores que deben aplicarse y sopesarse para determinar si un trabajador debe considerarse «empleado».
Aunque ningún factor es determinante, entre los más importantes para Darden se encuentran:
- las habilidades requeridas para el puesto;
- el tipo de trabajo que se está realizando;
- la duración de la relación entre las partes;
- el grado en que el empleador controla la forma y los medios en que el trabajador desempeña sus funciones; y
- el método por el cual se paga al trabajador.
En la práctica, quizás el factor más decisivo sea si el trabajador figura en la nómina del contratista o en la nómina de un tercero. En cualquier caso, el análisis es un ejercicio específico para cada caso concreto, en lugar de una prueba de línea clara.
La cuestión de si un trabajador (o grupo de trabajadores) entra dentro de la jurisdicción de la OFCCP casi siempre surge en el contexto de una evaluación de cumplimiento de la OFCCP. La OFCCP puede preguntar explícitamente si todos los empleados están incluidos en el plan de acción afirmativa del contratista. También puede preguntar si hay otros trabajadores en el establecimiento. A menudo, estas preguntas se derivan de la revisión por parte de la OFCCP de los informes EEO-1 del contratista (que incluyen el número de empleados), de entrevistas con gerentes o empleados, o de la observación in situ de la OFCCP de que hay más trabajadores en el establecimiento de los que se reflejan en el AAP. En cualquier caso, los contratistas deben estar preparados para delimitar quiénes son los empleados incluidos en el AAP del contratista y quiénes son los trabajadores que quedan fuera de la jurisdicción de la OFCCP.
Además, la inclusión de estos trabajadores [no empleados] podría inflar artificialmente el número de solicitantes o contratados, lo que podría afectar a los análisis estadísticos en los que la OFCCP suele basarse para demostrar la discriminación sistémica. 
Cabe preguntarse si vale la pena el esfuerzo de determinar quién debe o no debe incluirse en un AAP. Para responder a esta pregunta, hay una serie de riesgos que deben tenerse en cuenta. Los contratistas que adoptan un enfoque general y incluyen a personas que no son empleados en su AAP están aumentando innecesariamente el alcance de la evaluación de la OFCCP. La OFCCP puede suponer que el contratista es responsable de las decisiones de contratación y remuneración relacionadas con estos no empleados cuando, en realidad, no ha participado en dichas decisiones. Además, la inclusión de estos trabajadores podría inflar artificialmente el número de solicitantes o contratados, lo que podría afectar a los análisis estadísticos en los que la OFCCP suele basarse para demostrar la discriminación sistémica. Por último, la inclusión de no empleados podría aumentar la exposición legal debido al incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento de registros.
Teniendo en cuenta estos riesgos, cuando los contratistas tengan dudas o incertidumbres sobre cómo clasificar a determinados trabajadores, recomendamos adoptar un enfoque reflexivo y deliberado que incluya sopesar los factores establecidos en Darden para tomar una decisión bien fundamentada. Como buena práctica, los contratistas deben documentar el análisis y conservar esta documentación en caso de que la OFCCP cuestione el número de empleados. La OFCCP puede, en última instancia, realizar su propio análisis y tomar una decisión definitiva sobre quién es empleado; sin embargo, contar con un análisis interno exhaustivo y bien fundamentado podría resultar persuasivo para la Agencia.
Si tiene alguna pregunta o inquietud sobre la clasificación de los trabajadores, comuníquese con Michelle o Suzanne.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
