A pesar de lo difícil que puede resultar ponerlo en práctica, nuestro tercer sello distintivo de un programa de cumplimiento eficaz, el cuidado ético debido y la diligencia debida, simplemente tiene sentido desde el punto de vista empresarial.
Hoy continuamos nuestra serie de siete semanas de blog sobre las siete características distintivas de los programas de cumplimiento eficaces. Si aún no lo ha hecho, asegúrese de leer sobre el primer sello distintivo sobre políticas y procedimientos escritos y el segundo distintivo sobre la supervisión del programa.
Si se produce una infracción de cumplimiento, un malentendido común es considerar que todo el programa es ineficaz. Sin embargo, este no es necesariamente el caso. Hay una razón por la que las Directrices Federales de Sentencias para Organizaciones (FSGO) son sólo eso: directrices. Porque los reguladores reconocen que una talla no sirve para todos, que las personas son falibles y que ningún programa es perfecto.
El capítulo ocho de las directrices menciona que los programas de cumplimiento deben diseñarse, implantarse y aplicarse de modo que sean eficaces en general para prevenir y detectar conductas delictivas.
"El hecho de que no se haya podido prevenir o detectar el delito en cuestión no significa necesariamente que el programa no sea eficaz en general para prevenir y detectar conductas delictivas", señalan las directrices.
De hecho, si se produce una infracción pero una organización puede demostrar que cuenta con un programa de cumplimiento eficaz, los reguladores pueden recompensarles con una reducción de hasta el 60% de la multa potencial. Hacer el esfuerzo de establecer y aplicar programas de cumplimiento eficaces puede, literalmente, dar sus frutos. Lo que los reguladores realmente necesitan que demuestren las empresas es la diligencia debida.
El tercer distintivo consiste en buscar pruebas de que existen controles adecuados, aunque a veces fallen. (En la semana 7 se analiza la corrección de los controles fallidos).
Aunque la FSGO menciona que todo el programa debe aplicar la diligencia debida, también hace hincapié en la investigación de las personas con autoridad dentro de una organización.
"La organización hará esfuerzos razonables para no incluir entre el personal de autoridad sustancial de la organización a ninguna persona que la organización supiera, o debiera haber sabido mediante el ejercicio de la diligencia debida, que ha participado en actividades ilegales u otras conductas incompatibles con un programa eficaz de cumplimiento y ética", afirma la FSGO.
Los reguladores buscan la diligencia debida en torno a los controles y procesos para evitar que el personal participe en actividades ilegales o poco éticas en nombre de una organización. Algunas de las medidas que pueden adoptar las organizaciones para mantenerse alerta son la formación y las encuestas sobre conflictos de intereses, las políticas y procedimientos adecuados y la comprobación rigurosa de los antecedentes de los empleados.
La dificultad para muchas organizaciones es identificar posibles conflictos e infracciones antes de que de que se produzcan. Para lograrlo, las organizaciones deben implantar sistemas que permitan a los empleados sentirse seguros a la hora de revelar cualquier conflicto o información que pueda dar lugar a infracciones de la normativa.
Recientemente se han producido numerosos e importantes casos de gran repercusión en los que se han impuesto multas récord a organizaciones que tenían conocimiento de infracciones, pero no las notificaron a los reguladores. Por ejemplo, uno de los mayores prestamistas hipotecarios del mundo pagó recientemente 1.200 millones de dólares por préstamos hipotecarios indebidos que no comunicó. Aunque es difícil decir con exactitud cuánto podría haberse ahorrado la empresa mediante la autodenuncia, la posibilidad de hacerlo y reducir la puntuación de culpabilidad en cinco puntos podría muy bien haber eliminado cualquier multa potencial.
Aunque los escándalos públicos sobre infracciones en materia de cumplimiento ensombrecen a cualquier organización, los reguladores suelen eliminar las posibles multas y sanciones asociadas a la infracción si una organización se autodenuncia. Lo hemos visto recientemente en la nueva política de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA), que surgió de un programa piloto de autoinformación positiva dirigido por el Departamento de Justicia. El programa piloto suprimiría cinco puntos de la puntuación de culpabilidad de una organización si ésta autodenunciaba un problema. En efecto, este programa recompensa a las empresas por su diligencia debida y transparencia, eliminando potencialmente cualquier sanción o multa.
La diligencia debida es un distintivo difícil de alcanzar. En primer lugar, las organizaciones deben crear y mantener una cultura de ética y cumplimiento en el lugar de trabajo. Esta cultura se desarrolla a partir de la aplicación de las dos primeras características. políticas y procedimientos claros por escrito y supervisión de programas. Después, una organización debe respetar sus propios valores éticos y asegurarse de que dispone del personal y los controles adecuados para detectar, notificar y corregir cualquier comportamiento contrario a la ética y al cumplimiento.
Esta puede ser una tarea difícil si se tiene en cuenta la diferencia entre las funciones jurídica y de cumplimiento de una empresa para lograr la debida diligencia. En ocasiones, las funciones de cumplimiento pueden tener intereses diferentes a las jurídicas.
"El departamento jurídico, por definición, puede estar más interesado en proteger a la organización. A veces esa protección puede interpretarse como 'no queremos saber demasiado', mientras que el cumplimiento siempre quiere saber más. Una buena función de cumplimiento quiere saber qué ha pasado, cómo arreglar las cosas basándose en lo que se aprende sobre lo ocurrido y cuáles son los puntos débiles del sistema", afirma Hui Chen, experto del sector.
Acompáñenos la semana que viene a explorar el cuarto sello distintivo de una organización de cumplimiento eficaz: la formación y la comunicación.
