Como los asistentes a cualquier Conferencia Nacional de ILG pueden decirle, la OFCCP reitera rutinariamente su expectativa (a veces bastante enérgica) de que los contratistas federales conozcan y cumplan con las regulaciones. Pues bien, he aquí un caso que los contratistas pueden utilizar para recordar a la OFCCP que lo que es bueno para el ganso es bueno para el ganso.

Un Juez de Derecho Administrativo recientemente le propinó a la OFCCP una vergonzosa derrota en OFCCP v. VF Jeanswear Limited Partnership, 2011-OFC-00006 (ALJ 5 de agosto de 2013). Aunque la Decisión y Orden Recomendada emitida por el ALJ Kenneth A. Krantz debe ser revisada por la Junta de Revisión Administrativa antes de convertirse en la orden administrativa final del Departamento de Trabajo, es una opinión bien razonada que proporciona un recordatorio bienvenido de las normas relativas a los análisis de impacto adverso.

Primero - El caso

La OFCCP presentó una reclamación administrativa contra VF Jeanswear Limited Partnership alegando que el contratista discriminaba a los solicitantes no asiáticos a la hora de contratar operarios. VF Jeanswear fabricaba ropa en una planta de Winston-Salem, Carolina del Norte. (La planta ha cerrado). Los puestos en cuestión eran de nivel básico y consistían en lavar vaqueros, planchar, coser o coser etiquetas en bolsillos y cinturillas, e inspeccionar los vaqueros acabados.

La OFCCP afirmó que, durante 2005, VF Jeanswear contrató al 15,8% de sus solicitantes no asiáticos, frente al 43,5% de sus solicitantes asiáticos para el grupo de puestos en cuestión. La agencia concluyó que estos datos de contratación daban lugar a una significación estadística de 6,79 desviaciones estándar con un déficit de 31 para los no asiáticos. Entre los no asiáticos había blancos, afroamericanos e hispanos. Esto suena muy bien, ¿verdad? La OFCCP afirma que este contratista discriminó a favor de los asiáticos a expensas de todos los demás grupos raciales. ¿Qué puede haber de malo en ese argumento?

Pues bien, el ALJ analizó las Directrices Uniformes sobre Procedimientos de Selección de Empleados (Uniform Guidelines on Employee Selection Procedures, UGESP) y observó astutamente que en ninguna parte de estas normas se identifica a los "no asiáticos" como un grupo racial o étnico sobre el que los contratistas deban llevar registros o realizar análisis. Eso es lo que falla en el argumento de la OFCCP. Al dictaminar que el caso de la OFCCP debía desestimarse, el ALJ sostuvo:

• La normativa advierte a los contratistas de lo que se les exige para cumplir la Orden Ejecutiva. Se les prohíben los procedimientos de selección de empleados con un impacto dispar en una "raza" o "grupo étnico". La categoría "no asiática" en la que se ha basado [la OFCCP] no es ni una raza ni un grupo étnico, ni por definición reglamentaria ni tal como se utiliza en el lenguaje común.

Dado que el caso de la OFCCP no comparaba los índices de selección entre los grupos identificados en la normativa, el ALJ sostuvo que el contratista tenía derecho a una sentencia sumaria.

Siguiente - Las normas

El análisis del ALJ es un recordatorio importante para que tanto la OFCCP como los contratistas recuerden las normas subyacentes por las que todos debemos regirnos. Por lo tanto, echemos un vistazo más de cerca a estas reglas.

El UGESP prescribe los registros que los contratistas deben mantener sobre la raza, el sexo y los grupos étnicos de sus solicitantes:

• Los registros exigidos por esta sección [relativa al impacto adverso] se mantendrán desglosados por sexo y por las siguientes razas y grupos étnicos: Negros (negros), indios americanos (incluidos los nativos de Alaska), asiáticos (incluidos los isleños del Pacífico), hispanos (incluidas las personas de origen o cultura mexicana, puertorriqueña, cubana, centroamericana o sudamericana, o de otro origen o cultura española, independientemente de su raza), blancos (caucásicos) distintos de los hispanos, y totales....

41 C.F.R. § 60-3.4(B). (Obsérvese que estas categorías aún no se han actualizado para reflejar los grupos raciales y étnicos actuales exigidos para el Informe EEO-1).

Las Directrices establecen cómo se define la discriminación en el proceso de selección:

• El uso de cualquier procedimiento de selección que tenga un impacto adverso en la contratación, promoción u otras oportunidades de empleo o afiliación de miembros de cualquier raza, sexo o grupo étnico se considerará discriminatorio e inconsistente con estas directrices, a menos que el procedimiento haya sido validado de acuerdo con estas directrices, o se cumplan las disposiciones de la sección 6 de esta parte [uso de procedimientos de selección que no hayan sido validados].

41 C.F.R. 60-3.3(A).

Por último, debemos examinar cómo se define el impacto adverso:

• Una tasa de selección para cualquier raza, sexo o grupo étnico que sea inferior a cuatro quintos (4/5) (u ochenta por ciento) de la tasa para el grupo con la tasa más alta será generalmente considerada por las agencias federales de aplicación como prueba de impacto adverso....

41 C.F.R. § 60-3.4(D) (énfasis añadido).

Obsérvese que los términos "raza" y "grupo étnico" son singulares; no hay ninguna implicación de que deba combinarse más de una raza o grupo étnico en ningún punto del análisis de impacto adverso. Esta norma establece de forma muy sencilla que debemos comparar "el grupo" con el mayor índice de selección con cada uno de los demás grupos, y si el índice de selección de "cualquiera" de esos grupos es inferior al 80% del índice de selección del grupo más favorecido, entonces existen pruebas de impacto adverso. (Dejaremos para otro día el debate sobre el uso de la regla del 80% en lugar de un análisis estadístico).

Por último - La lección

¿Cuál es la conclusión de todo esto? Deje de analizar su actividad laboral comparando a los blancos con todas las minorías. (No obstante, puede -y debe- seguir preparando los análisis en su AAP a efectos de fijación de objetivos con todas las minorías combinadas). Y lo que es más importante, no resuelva casos con la OFCCP en los que la agencia alegue un impacto dispar contra todas las minorías o algún otro grupo racial inventado.

Al realizar sus análisis de impacto adverso, debe determinar qué grupo racial es el "más favorecido", es decir, el que tiene el mayor índice de selección para una actividad de personal positiva o el que tiene el menor índice de selección para una actividad de personal negativa, y comparar cada uno de los demás grupos raciales individuales representados con el grupo más favorecido. Sí, puede resultar más fácil realizar un análisis agrupando a todas las minorías, pero ése no es el proceso claramente articulado por la normativa. Las "minorías" no son un grupo racial o étnico identificado en la normativa.

Francamente, la OFCCP ya se ha alejado del tipo de análisis criticado en el caso VF Jeanswear y, dado que se basaba en datos de 2005, es posible que simplemente se tratara de un caso más antiguo que la agencia seguía intentando enjuiciar con metodologías anteriores. Véase Federal Contractor Compliance Manual, capítulo 1, § 1O00 ("Cuando un análisis de los datos de actividad del personal comparando raza o etnia, o ambas, indica que un grupo es seleccionado en un porcentaje sustancialmente inferior al grupo favorecido, es necesario un análisis de subgrupos por categorías individuales de raza y etnia") (julio de 2013).

Sin embargo, tan recientemente como en 2012, la OFCCP resolvió un caso con Leprino Foods Co. basado en la supuesta discriminación contra las "minorías" en el uso de una prueba de evaluación de habilidades laborales. Ahora bien, no tengo conocimiento personal de ese caso, y posiblemente las estadísticas mostraron un impacto adverso contra cada grupo racial minoritario en comparación con los blancos (o hubo alguna otra razón por la que el contratista decidió no impugnarlo). No se puede saber a partir del Decreto de Consentimiento firmado por las partes. Una revisión de algunos Acuerdos de Conciliación anteriores con la agencia describe de forma similar la supuesta discriminación contra las "minorías".

Mi consejo a la comunidad de contratistas es doble:

1. Siga el UGESP cuando realice sus propios análisis, especialmente cuando su establecimiento esté siendo auditado por la OFCCP. Determine el grupo más favorecido y compare el resto de los grupos individualmente con el grupo más favorecido. Asimismo, no asuma que cuando el grupo más favorecido es un grupo minoritario no tiene que preocuparse por el impacto adverso. La agencia ha perseguido, y seguirá persiguiendo, casos en los que el grupo supuestamente afectado negativamente es blanco.
2. Asegúrese de que la OFCCP se atiene al UGESP. Si la agencia emite una Notificación de infracción alegando que el proceso de selección de su organización discrimina a las "minorías" o a algún otro grupo racial "inventado", considere la posibilidad de señalar el fallo en la lógica de la agencia. Es posible que el Responsable de Cumplimiento u otro funcionario del organismo con el que esté tratando no esté tan familiarizado con el UGESP como usted. Después de todo, ¿no deberíamos poder esperar que la OFCCP conozca y cumpla su propia normativa?

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.