Introducción

En una época de leyes cambiantes y de miedo generalizado a las auditorías de la OFCCP, siempre es una buena idea asegurarse de que el personal conoce bien los aspectos básicos del cumplimiento y cómo afectan las decisiones internas a los contratistas federales. Durante décadas, los contratistas me han dicho que cuando se trata de acción afirmativa "Un plan es un plan es un plan", lo que significa que son básicamente informes "cookie-cutter" y que todos los AAP son básicamente iguales. Al mismo tiempo, los contratistas siempre han estado ansiosos por completar el plan o planes anuales y colocarlos en la estantería (o carpeta electrónica) al menor coste posible para poder pasar a otras tareas. Pues bien, como expertos en cumplimiento de la EEO/AA, el equipo de OutSolve puede decirle con toda certeza que un plan no es sólo un plan. Puede que lo fuera hace diez o veinte años, pero ya no. El panorama ha cambiado y las repercusiones son mucho más importantes, no sólo desde el punto de vista del tiempo y el esfuerzo, sino también desde el punto de vista económico.

Los contratistas deben tomar docenas de decisiones al elaborar los planes, muchas de las cuales parecen sencillas y benignas. Sin embargo, algunas de esas decisiones pueden poner a los propietarios de los planes en una posición incómoda cuando los resultados los exponen al escrutinio de la OFCCP o a conclusiones adversas. Una decisión crítica que los contratistas deben tomar al principio del proceso, y que no recibe suficiente consideración, es identificar el número de planes que se desarrollarán y cómo se asignarán los empleados a dichos planes. Se trata de una decisión aparentemente inocua en la que los contratistas consultan la normativa y suelen tomar decisiones rápidas que más tarde pueden convertir el cumplimiento de la acción afirmativa en un laberinto de trámites burocráticos y las auditorías de la OFCCP en una negociación larga y quizá costosa.

Veamos las normas asociadas a la estructura del plan, además de los pros y los contras de los supuestos más habituales.

El Reglamento

Los requisitos reglamentarios asociados a la estructura del plan son, por definición, bastante sencillos, aunque el impacto de esas decisiones es significativo. Una excepción a la simplicidad serían los empleados de iniciativas corporativas y los informes anotados, pero dejaremos ese tema para otro día.He aquí lo básico (para leer el texto completo de la normativa puede ir aquí):
http://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?c=ecfr&sid=3b71cb5b215c393fe910604d33c9fed1&rgn=div5&view=text&node=41:1.2.3.1.2&idno=41

• Todos los empleados deben estar incluidos en un plan de acción positiva
• Los establecimientos con más de 50 empleados deben tener su propio plan
• Los establecimientos con menos de 50 empleados tienen tres (3) opciones:
  • Tener su propio plan
  • Estar situado en el plano del funcionario que supervisa dicho establecimiento
  • Estar situado en el plan donde se toman las decisiones de personal
• Si un contratista no desea desarrollar planes por sus establecimientos físicos, puede solicitar la aprobación de la OFCCP para desarrollarlos por línea de negocio bajo lo que se denominan Planes de Acción Afirmativa Funcional o "FAAP".
• Los contratistas preguntan a menudo acerca de las empresas bajo el paraguas corporativo que no participan en el cumplimiento de un contrato o subcontrato federal principal y si esas empresas pueden estar exentas de los requisitos de cumplimiento de acción afirmativa. Nuestra respuesta suele ser "no es muy probable". La obtención de estas exenciones requiere que los contratistas pasen por un proceso con la OFCCP para obtener la aprobación y no hay garantía de que tengan éxito, ya que la OFCCP tiene una amplia jurisdicción basada en la Orden Ejecutiva. De hecho OFCCP utiliza el lenguaje de "circunstancias raras y apremiantes" en la concesión de exenciones. Se adjunta el enlace a los detalles relativos a las exenciones de las instalaciones. http://www.dol.gov/ofccp/regs/compliance/directives/dir260.pdf

Estrategias para elegir una estructura de plan de acción positiva

Los contratistas tienen un par de preguntas sencillas cuando se trata de elaborar un plan. La pregunta principal es: "¿Qué estructura de plan necesito tener?". En mi opinión, esta pregunta se divide en varios subcomponentes que voy a detallar a continuación.

Componente uno - ¿Qué exige la normativa y qué espera la OFCCP?
Componente dos - ¿Qué hacen los demás? (soluciones comunes)
Componente tres - ¿Cómo puedo minimizar el riesgo (mantenerme al margen de posibles problemas)?

La respuesta a estas preguntas es interesante porque cae en el viejo dicho de que "algunas cosas cambian y otras permanecen igual".

Durante décadas, los contratistas han desarrollado lo que se conoce como planes de establecimiento. Un plan de establecimiento es un PAA que se crea para una dirección específica (edificio de ladrillo y cemento). Los contratistas están obligados a crear un PAA distinto para cada establecimiento que albergue al menos 50 empleados, y ésta ha sido la norma durante años. Además, la asignación de todos los empleados que no trabajan en un establecimiento más grande entra en una de las categorías definidas anteriormente, en las que pueden tener un PAA independiente o integrarse en el plan de su jefe o autoridad de personal.

Una opción más reciente que surgió en la evolución de la planificación de la acción afirmativa es la invención de los planes de acción afirmativa funcionales o "FAAP". La creación de los FAAP proporcionó a los contratistas un método de elaboración de planes que puede reflejar mejor la forma en que contratan y retienen a sus empleados. Un plan funcional es una estructura de elaboración de informes que permite elaborar informes por línea de negocio que abarcan establecimientos en lugar de informes ubicación por ubicación. Este formato tiene mucho sentido para los contratistas, ya que no sólo los informes se ajustan mejor a la empresa, lo que permite un mayor compromiso (es decir, aceptación) por parte de los directivos, sino que también puede dar lugar a la elaboración y aplicación de menos planes, lo que significa un plazo más corto para el desarrollo del plan y costes potencialmente más bajos.

Aunque las opciones mencionadas han sido aceptadas como norma durante muchos años, recientemente se ha producido un cambio de filosofía. Para responder a la pregunta relativa a "¿Qué hace todo el mundo?", así como a "¿Cómo minimizo el riesgo?" - la respuesta es que en los últimos años muchos contratistas de múltiples establecimientos se han sentido obligados a adoptar una estrategia más conservadora como resultado de la administración actual y sus agresivos esfuerzos de aplicación durante las auditorías. Ahora que la OFCCP está haciendo números en busca de lagunas en la contratación y la remuneración, se ha desarrollado una estrategia para proporcionar la mínima cantidad de datos para evitar el escrutinio que podría dar lugar a una demanda por discriminación. No se trata de engañar al sistema o de lo que se denomina una estrategia de "dividir y ocultar", simplemente se trata de elegir el formato que evite correr un riesgo innecesario. Nadie quiere dar a la OFCCP las llaves del reino si no es necesario. Si un contratista está presentando un AAP en respuesta a la recepción de una carta de programación, la última estrategia comúnmente utilizada es proporcionar sólo los datos de los empleados que son específicos de esa dirección. Si la estrategia histórica consistía en incluir a los empleados de las sedes más pequeñas en el plan de su responsable o de su función de personal, la estrategia actual consiste en mantenerlos separados y crear planes para las sedes pequeñas, manteniéndolos independientes. Aunque esta estrategia no se adapta a todos los contratistas, ni este artículo aborda la miríada de niveles asociados a la asignación de empleados a planes (iniciativa corporativa, teletrabajo, fusiones, etc.), su objetivo es ofrecer algunas ideas básicas para gestionar el riesgo.

La estrategia de mantener los planes lo más pequeños y descentralizados posible puede tener un impacto negativo. El primero es el coste y el esfuerzo necesarios para desarrollar y apoyar un mayor volumen de planes. Normalmente, más informes implican más costes. La segunda cuestión se refiere a los resultados. Si los planes de acción positiva se descentralizan a la menor escala posible, ¿hasta qué punto son significativos los resultados? Cuando los PAA se rigen por cifras, y las estadísticas se rigen por el tamaño de la muestra, es fácil llegar a la conclusión de que extraer significado de planes con tamaños de muestra pequeños resulta problemático.

Conclusión

Si bien un contratista puede considerarlo necesario para protegerse del escrutinio, crea un desafío cuando intenta desarrollar una estrategia razonable de aplicación del plan de acción afirmativa. Los contratistas necesitan que cualquier estrategia que actúe sobre los resultados sea significativa y defendible. Entonces, ¿dónde queda el contratista? Una estrategia para lograr el objetivo de tener planes conformes con un riesgo mínimo, además de tener una estrategia de aplicación significativa, sería desarrollar dos conjuntos de análisis. Un conjunto de informes se crearía para cumplir la normativa y responder a una auditoría documental, mientras que el otro consistiría en desarrollar análisis internos que ofrecieran resultados significativos que permitieran una estrategia de aplicación que diera resultados. No hay nada malo en desarrollar análisis alternativos para proporcionar a los contratistas de mayor envergadura visiones alternativas de la organización, y los contratistas llevan haciéndolo muchos años. Sin embargo, los contratistas deben ser prudentes en su enfoque. Si un contratista está llevando a cabo un análisis que podría ponerle en peligro si se compartieran los resultados, estos deberían desarrollarse bajo privilegio con la supervisión de un abogado. Esto podría evitar que los resultados se convirtieran en la prueba A del demandante en una demanda. Además, hemos visto a contratistas "improvisar" cuando se trata de crear un gran volumen de análisis alternativos, incluidos grupos de trabajo reestructurados, objetivos de colocación, transacciones y compensaciones, lo que a veces da lugar a resultados que podrían malinterpretarse y sobre los que podría actuarse incorrectamente. Es fundamental contar con un plan a la hora de analizar los datos. Asegúrese de que formula las preguntas adecuadas y de que recurre a expertos para que le ayuden a crear un camino que le conduzca no sólo al cumplimiento, sino a una verdadera acción afirmativa.

Buena suerte.

Chris Lindholm
VP Compliance
OutSolve, LLC

Este artículo no pretende ser un asesoramiento jurídico. Para apoyo legal por favor busque un abogado apropiado. Derechos de autor © OutSolve 2015

Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.