¿Son aplicables a la OFCCP las sentencias del Tribunal Supremo en el caso Wal-Mart Stores, Inc. contra Dukes? Parte 5

En el presente caso, los demandantes impugnan una política muy discrecional de concesión de ascensos. No han demostrado que Hilti mantuviera "un modo común de ejercer la discrecionalidad que impregnara toda la empresa". 131 S. Ct. en 2254-55. Por el contrario, el expediente sugiere que Hilti no mantuvo el sistema del GDCP de manera uniforme. Incluso si las pruebas estadísticas de las demandantes demuestran (al menos aparentemente) que esta política desordenada causó un impacto global dispar sobre las mujeres, las demandantes no han demostrado que los hechos y circunstancias implicados en las decisiones de promoción de Hilti sean comunes a toda la clase de empleadas. Las mismas circunstancias en cuestión en las demandas individuales de las dos demandantes actuales ilustran este punto: La Sra. Tabor recibió una calificación P1 y solicitó al menos dos ascensos, mientras que la Sra. Gray no recibió una calificación P1, no solicitó el ascenso y, al parecer, recibió advertencias disciplinarias. En cada caso, Hilti ofrece una defensa muy diferente a las alegaciones de discriminación.

Tabor I, 703 F.3d en 1229-30.

Hilti argumenta que el sistema GDCP no puede ser la base de una reclamación por impacto dispar porque la reciente decisión del Tribunal Supremo en Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541 (2011), rechaza el uso de una práctica discrecional como base de tal reclamación. Pero Hilti malinterpreta la opinión del Tribunal Supremo en Wal-Mart y el precedente del Tribunal sobre esta cuestión. El Tribunal ha dicho que las prácticas discrecionales pueden constituir la base de una reclamación individual por impacto desigual. Véase Watson v. Fort Worth Bank & Trust, 487 U.S. 977, 990 (1988) ("[E]l análisis del impacto desigual no es en principio menos aplicable a los criterios de empleo subjetivos que a las pruebas objetivas o estandarizadas"). Wal-Mart no alteró este precedente. En Wal-Mart, el Tribunal sostuvo que la práctica de la empresa de dejar las decisiones de contratación y ascenso a la discreción de los supervisores locales sin una política más específica no podía constituir la base para la certificación de clase. Véase 131 S. Ct. en 2554-56. La cuestión en Wal-Mart era la homogeneidad fáctica entre todos los demandantes del grupo. El Tribunal consideró improbable que miles de gerentes de Wal-Mart en diferentes regiones del país "ejercieran su discreción de manera común sin alguna dirección común". Id. en 2555.

Tabor I, 703 F.3d en 1221-22.

El tribunal [de distrito] sostuvo, sin embargo, que el análisis estadístico de la Sra. Tabor "no aisló al GDCP". Id. en 1585. Se explayó de la siguiente manera:

• El informe [del experto] compara a los eventuales Gestores de Cuentas con el proxy de empleados del Mercado Base. El GDCP da salida a un conjunto de empleados potencialmente promocionables. Para pasar del mercado de base al de gestor de cuentas, el empleado debe pasar por un proceso adicional, el de la entrevista, que es independiente del GDCP. Y los candidatos externos no están sujetos directamente al GDCP en absoluto. Id.

El tribunal concluyó que, "[p]orque [el análisis pericial] no aísla el GDCP del proceso de entrevista, el impacto dispar puede deberse a uno de esos procesos o a ambos. Y sin saber cuál de esos procesos causa el supuesto impacto dispar, el tribunal sería incapaz de diseñar un remedio equitativo apropiado". Id. En última instancia, el tribunal sostuvo que "[p]orque las pruebas estadísticas no aíslan el GDCP, [la Sra.] Tabor no ha llevado a cabo su carga de demostrar que el GDCP causa un impacto dispar en las mujeres que solicitan puestos de gerente de cuentas de ventas externas". Id. en 1586.

El tribunal de distrito determinó además que la Sra. Tabor no se vio afectada por el GDCP: "Tabor solicitó un puesto de Gestor de Cuentas, participó en el GDCP, obtuvo la calificación [P-]más alta posible y se entrevistó para los puestos de Gestor de Cuentas. Así pues, a través del GDCP, Tabor consiguió una entrevista para los puestos de Account Manager". Id. en 1587. El tribunal concluyó que la decisión de no contratar a la Sra. Tabor como gestora de cuentas "fue resultado del proceso de entrevistas, no del GDCP. Por lo tanto, incluso si [la Sra.] Tabor hubiera demostrado que el GDCP causó un impacto dispar en las mujeres aspirantes a Gerente de Cuentas, esa discriminación no se habría aplicado a ella personalmente". Id.

Tabor II, 577 Fed. App'x 870, 875 (10th Cir. 2014).

Como parte de su formación general, los socios gestores reciben formación sobre cómo contratar para los diferentes puestos, incluidos los puestos FOH, compuestos por anfitriones, camareros, ayudantes de camarero y ayudantes de camarero. D. 589 ¶ 58; D. 616 ¶ 58; D. 617 ¶ 61; D. 644 ¶ 61. A los gerentes en formación se les valida sobre la contratación legendaria, la entrevista conductual y la "contratación por imagen y corazón". D. 617 ¶ 62; D. 644 ¶ 62. Texas Roadhouse también proporcionó folletos sobre entrevistas y contratación a todos los asistentes a Legendary Learning y Service Manager University. D. 617 ¶ 63; D. 644 ¶ 63. Texas Roadhouse también imparte formación sobre contratación a los gerentes en las reuniones del Mercado. D. 617 ¶ 64; D. 644 ¶ 64. Texas Roadhouse cree que es importante que todos los gerentes de Texas Roadhouse con responsabilidad de contratación reciban y apliquen prácticas de contratación coherentes. D. 617 ¶¶ 66-68; D. 644 ¶¶ 66-68.

215 F. Supp.3d en 151.

Los testimonios de algunos antiguos empleados de Texas Roadhouse corroboran los testimonios de los solicitantes. Kathryn Osborne, antigua empleada del centro de formación de Asheville, NC, testificó que creía que la Legendary Look era atractiva, mayoritariamente femenina, más joven y en forma, D. 617 ¶ 170, 176; D. 644 ¶ 170, 176, y que derivó esta opinión tanto de mirar alrededor de las tiendas como de las declaraciones hechas delante de ella por el socio de mercado Greg Beckel y otros gerentes masculinos de otras tiendas. D. 618-62 en 11-12; D. 617 ¶ 1; D. 644 ¶ 1.

215 F. Supp.3d en 174.

Una vez más, basándose en Dukes, Texas Roadhouse argumenta que tiene derecho a una sentencia sumaria, ya que la confianza de la EEOC en el uso de datos agregados por parte de Crawford no demuestra, como cuestión de derecho, un patrón o práctica de discriminación. Dukes no impone esta conclusión. En Dukes, los demandantes interpusieron una demanda colectiva contra Wal-Mart alegando que la negativa de Wal-Mart a restringir la autonomía y discrecionalidad de los directores locales en materia de salarios y ascensos y su concesión de los mismos favorecía desproporcionadamente a los hombres y, por tanto, constituía un trato desigual por parte de Wal-Mart. Dukes, 564 U.S. en 343-45, 131 S.Ct. 2541. Esto es distinto de las alegaciones de la EEOC, que sostienen que Texas Roadhouse tenía una política descendente de contratación de trabajadores FOH menores de 40 años instituida por su estructura corporativa y enfatizada por sus programas de formación. Además, en el caso Dukes, el Tribunal Supremo, al concluir que no estaba justificada la certificación conforme al artículo 23 porque el grupo de mujeres demandantes sujetas a puestos de contratación/promoción decididos por supervisores locales no había demostrado la homogeneidad de sus demandas, concluyó que el análisis estadístico era insuficiente para apoyar la homogeneidad. Dukes, 564 U.S. en 356-57, 359-60, 131 S.Ct. 2541. Allí, las pruebas estadísticas de los demandantes eran dobles. Un experto utilizó un análisis de regresión para comparar el número de mujeres promovidas a puestos directivos con el porcentaje de mujeres en el conjunto disponible de trabajadores por hora y concluyó que las disparidades sólo podían explicarse por el género, y el segundo comparó los datos de mano de obra de los competidores de Wal-Mart y opinó que Wal-Mart promociona a un porcentaje menor de mujeres que esos competidores. Id. en 356, 131 S.Ct. 2541. Al analizar estas estadísticas, el Tribunal concluyó que no se cumplía el requisito de homogeneidad nacional necesario para satisfacer la Regla 23 porque las disparidades a nivel regional y nacional no establecían disparidades tienda por tienda, un componente crítico de la teoría de homogeneidad de los demandantes. Id. en 357, 131 S.Ct. 2541. Aquí no existe ese problema con el uso del análisis estadístico de Crawford, ya que la EEOC no lo utiliza para demostrar disparidades tienda por tienda ni necesita basarse en esas disparidades localizadas, sino que utiliza el análisis de Crawford para demostrar disparidades a escala nacional que pueden revelar una política descendente de fomento de la contratación discriminatoria. El Tribunal Supremo también llegó a la conclusión de que, incluso si las pruebas estadísticas demostraran que en todas las tiendas Wal-Mart había disparidad de género en los salarios y los ascensos, los demandantes seguirían sin cumplir la commonality de la Regla 23 porque la mera demostración de que la política de discrecionalidad ha producido una disparidad general no basta para demostrar un trato desigual, y la totalidad de las pruebas revelaban que los miembros de la clase ocupaban una serie de puestos de trabajo diferentes en distintos niveles de la jerarquía corporativa y que estos puestos de trabajo se ocupaban durante distintos períodos de tiempo y estaban sujetos a una serie de políticas regionales diferentes. Id. No ocurre lo mismo aquí, donde este litigio se limita a un conjunto de puestos en Texas Roadhouse, las estadísticas se refieren únicamente a esos puestos específicos y a las discrepancias en la contratación en los mismos, y las pruebas no estadísticas plantean una verdadera cuestión de hecho en cuanto a si hubo un mensaje de contratación discriminatoria en toda la empresa. Por lo tanto, este tipo de estadísticas son más relevantes aquí como una forma de probar que la política descendente estaba causando un trato dispar en la contratación de trabajadores PAG.

EEOC contra Texas Roadhouse, Inc., 215 F.Supp.3d 140, 170-71 (D. Mass. 2016).