Los contratos públicos son una fuente estable de ingresos para las empresas, pero vienen con condiciones. Son difíciles de obtener y mantener. No sólo es complicado introducirse en el mercado público, sino que el cumplimiento de la normativa tras la adjudicación también puede suponer un reto. La parte positiva es que el negocio con la Administración se ve ligeramente afectado por la expansión y las contracciones de la economía, lo que se traduce en un flujo constante de ingresos para los contratistas en los años venideros.
En realidad, muchas empresas licitadoras centran principalmente sus recursos en la obtención de contratos, prestando menos atención a sus requisitos de cumplimiento una vez conseguidos los contratos. La decisión de buscar contratos públicos debe ser estratégica para tener en cuenta la cobertura frente a los riesgos de cumplimiento. Por ejemplo, la creación de un plan de negocio para perseguir contratos federales debe basarse en la coordinación de todas las funciones organizativas, incluidos RRHH/cumplimiento, para obligar al contratista a responder a preguntas sobre quién es la competencia, qué le diferencia de ellos e, igualmente importante, la normativa aplicable y el cumplimiento. Lo que se obtiene de este autoexamen es una mejor idea de si se puede manejar los diferentes aspectos de ser un contratista federal, incluido el cumplimiento.
| ¿Prefiere la inhabilitación al cumplimiento? |
Muchas revisiones de la OFCCP terminan en acuerdos, que incluyen indemnizaciones por salarios atrasados, intereses, acuerdos para llevar a cabo una amplia autovigilancia en el futuro y ofertas de empleo, por citar las soluciones más comunes. Muy pocos casos acaban en inhabilitación. Más raros aún son los casos en los que el contratista federal acepta expresamente la inhabilitación. Sin embargo, eso es exactamente lo que ha ocurrido con dos contratistas en los últimos meses. Según la denuncia administrativa de la OFCCP contra Independent Food Corporation (IFC), entre el 15 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, IFC fue parte en un contrato con el Departamento de Defensa de EE.UU. por más de 800.000 dólares. La OFCCP alegó que IFC había infringido la O.E. 11246 al llevar a cabo prácticas de contratación discriminatorias contra solicitantes femeninos e hispanos para puestos de producción de nivel básico. La OFCCP alegó además que IFC infringió la ley VEVRAA al no incluir todas las vacantes adecuadas en la lista de la oficina local correspondiente del sistema de servicios de empleo del Estado. El Decreto de Consentimiento no proporciona detalles sobre el supuesto incumplimiento, ni está claro cómo IFC actuó (o dejó de actuar) supuestamente en violación de la Sección 503 de la Ley de Rehabilitación. Del mismo modo, la OFCCP inició una auditoría del bufete de abogados Shapiro DiCaro en junio de 2012 y solicitó copias de sus PAA en virtud de la OE 11246, la Sección 503 y la VEVRAA. Aunque el bufete acabó presentándolas, se negó a responder a las solicitudes de más documentación y dijo específicamente a la OFCCP que no lo haría. De hecho, las partes rescindieron el contrato federal en cuestión en abril de 2013.
Ambos contratistas firmaron sendos Acuerdos de Consentimiento el 7 de noviembre de 2013 y el 15 de abril de 2014, respectivamente. Ambos contratistas acordaron no licitar, celebrar a sabiendas, realizar a sabiendas trabajos o prestar a sabiendas servicios necesarios para futuros contratos o subcontratos del Gobierno, y serán inhabilitados para futuros contratos, subcontratos, prórrogas o modificaciones sustanciales de contratos o subcontratos existentes durante tres y dos años como mínimo, respectivamente, y hasta que: 1) soliciten su reincorporación y 2) demuestren a la OFCCP su cumplimiento de la E.O. 11246, la Sección 503, la VEVRAA y todos los reglamentos de aplicación, mediante una revisión completa del cumplimiento.
Ahora bien, la mayoría de los miembros de la comunidad de contratación federal o de acción afirmativa saben que la inhabilitación en los casos de la OFCCP es poco frecuente. De hecho, desde 1965, se calcula que menos de 70 casos se han resuelto de este modo. ¿Qué puede dar lugar a una inhabilitación? Por lo general, un caso de violación flagrante de la O.E. 11246, del artículo 503 o de la VEVRAA (o de sus reglamentos de aplicación) o, como en el caso de Shapiro DiCaro, la negativa a facilitar los registros solicitados en relación con un examen de cumplimiento, exponen al contratista a la inhabilitación.
¿Por qué un contratista federal opta o optaría por ser inhabilitado, como hicieron Independent Food Corp y Shapiro DiCaro? No se nos da ninguna indicación de por qué lo hicieron ni IFC ni Shapiro DiCaro. Mientras que IFC optó esencialmente por renunciar a un contrato por valor de más de 800.000 dólares, Shapiro DiCaro optó por detener un flujo de ingresos que ascendía a unos 300.000 dólares durante el período comprendido entre 2007 y 2013. Dado que los acuerdos que implican el pago de salarios atrasados e intereses, u otros acuerdos similares, tienden a incluir un seguimiento continuo, es posible que un contratista no desee verse sometido a un seguimiento continuo. IFC y Shapiro DiCaro pueden haber determinado que el coste del cumplimiento es demasiado elevado (para muchos esto parecería improbable, dado lo lucrativos que resultan ser muchos contratos federales, sin embargo). Tal vez sus errores fueran tan graves que necesitarían al menos tres años antes de poder siquiera esperar cumplir con la O.E. 11246, la Sección 503 y VEVRAA. O tal vez, simplemente no querían ser molestados con lo que percibían como el trabajo extra.
La inhabilitación impide a los infractores participar en cualquier proceso de licitación de contratos federales hasta que puedan "purgar el desacato" mediante el cumplimiento. El propósito no es castigar al contratista, sino ofrecerle un incentivo para que cambie su comportamiento y cumpla. Será interesante ver si IFC y Shapiro DiCaro deciden pagar el precio y volver a entrar algún día en el ámbito de la contratación federal. Mientras tanto, ¿qué podemos deducir de estos casos? En primer lugar, el cumplimiento de las leyes mencionadas y sus reglamentos de aplicación es algo que los contratistas deben tomarse en serio e incluirlo en su plan de negocio y en sus decisiones estratégicas antes de licitar para contratos federales. No cabe duda de que la OFCCP se toma muy en serio el cumplimiento de la normativa. En segundo lugar, los contratistas que no se tomen en serio el cumplimiento pueden perder los contratos actuales y el derecho a licitar o participar en contratos actuales y futuros. Los contratos federales pueden ser bastante lucrativos. Por ello, muchas empresas se resisten a rechazarlos aceptando ser inhabilitadas. En tercer lugar, los contratistas que son proactivos a la hora de garantizar su cumplimiento desde el principio y de forma continuada suelen descubrir que el tiempo, el dinero y la energía invertidos se ven compensados con creces por el coste de defender una auditoría y subsanar las infracciones a posteriori y, lo que es más importante, por los ingresos que se obtienen del propio contrato. Por último, incluso un contratista que haya sido inhabilitado o esté amenazado de inhabilitación puede "deshacer" las consecuencias demostrando a la OFCCP que ha remediado los problemas que llevaron a la inhabilitación en primer lugar.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
