La Conferencia del Grupo Nacional de Enlace con la Industria (NILG) de este año, celebrada del 27 al 31 de agosto de 2012 en Waikoloa, Hawái, celebró el 30 aniversario de la asociación única entre el NILG y la Oficina de Programas de Cumplimiento de Contratos Federales (OFCCP). Esta asociación se ha ampliado a lo largo de los años para incluir a la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) como participantes habituales. Puede que la conferencia de este año se recuerde más por lo que no ocurrió que por lo que ocurrió.
Por primera vez, la OFCCP no tuvo presencia física en la conferencia. Aunque los miembros del personal superior de la OFCCP se presentarían más tarde en transmisiones interactivas en directo, la Directora de la OFCCP, Patricia Shiu, optó por participar a través de un mensaje pregrabado en lugar de asistir personalmente o utilizar una transmisión en directo. También optó por no incluir un segmento de preguntas y respuestas que podría haberse realizado incluso en un formato pregrabado si las preguntas se hubieran enviado con antelación y las respuestas se hubieran incluido en la emisión.
A pesar de la ambiciosa, y algunos podrían decir agresiva, actividad normativa en curso en la OFCCP, el Director Shiu guardó prácticamente silencio sobre las propuestas normativas y otras iniciativas de aplicación. No se facilitó ninguna información nueva sobre cuándo podría esperar el público la publicación del Manual de Cumplimiento de Contratos Federales, la Carta de Programación, la Herramienta de Compensación o cualquiera de las numerosas propuestas de reglamentación. Las retransmisiones interactivas con diversos altos cargos de la OFCCP carecieron igualmente de información sobre la situación de las distintas iniciativas.
La presentación de la Directora Shiu también fue escasa en cuanto a estadísticas de aplicación o actualizaciones sobre litigios actuales o recientes. Si bien informó sobre un compendio de todos los recursos recuperados por la agencia desde el inicio de la actual administración, no proporcionó las estadísticas de aplicación reales para ningún ejercicio fiscal individual, incluido el ejercicio fiscal más reciente. Parece que la agencia ha dejado de informar anualmente sobre sus operaciones en la actual administración. No se ha ofrecido ninguna explicación al respecto. La Directora Shiu mencionó un aumento de los Acuerdos de Conciliación técnica debido a las citaciones por falta de esfuerzos de buena fe en la divulgación a las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, que atribuyó más a la aplicación agresiva en esta área que a cualquier cambio en las prácticas de divulgación de los contratistas federales. Shiu se refirió a algunas empresas como ejemplo de "buenas prácticas", pero mantuvo su silencio sobre la desaparición de los programas de premios EVE y EPIC de la Secretaría, que destacaban anualmente a las empresas por sus buenas prácticas.
Según la Directora Shiu, la OFCCP no estuvo presente en persona porque no podía justificar el envío de sus altos funcionarios a Hawai en estos tiempos de dificultades económicas. Afirmó además que la ausencia de la agencia no se debía realmente a cuestiones de dinero y que el público no debía interpretar la ausencia de la agencia en la conferencia. Describió los numerosos viajes que había realizado personalmente por todo el país para hacer presentaciones a varios Grupos de Enlace de la Industria (ILG) locales. La Oficina del Procurador del Departamento de Trabajo, que anteriormente había asistido con regularidad a las conferencias de los NILG, tampoco tuvo presencia física en el evento.
En cambio, inmediatamente después de los comentarios pregrabados del Director Shiu, Jacqueline Berrien, Presidenta de la EEOC, compareció en persona. La EEOC también estuvo representada por el Director de la Oficina de Honolulú. Aunque el número de participantes de la EEOC fue significativamente restringido, la EEOC tuvo una presencia física en la conferencia. La Presidenta Berrien habló del plan estratégico de la EEOC, así como de la iniciativa relativa a los registros de condenas y arrestos. Invitó a que se hicieran comentarios sobre el plan estratégico incluso después de que se cerrara el periodo oficial de comentarios y dirigió a los participantes al sitio web de la EEOC, donde podían ver las grabaciones de las reuniones de la Comisión que se hubieran perdido y hacerle llegar sus comentarios sobre cualquier asunto que les preocupara.
Varios ponentes no gubernamentales presentes en la conferencia predijeron que las iniciativas de la OFCCP, incluidos los reglamentos, la carta de programación y la herramienta de compensación, no se publicarían antes de las próximas elecciones. Tuve la oportunidad de asistir a una serie de presentaciones a principios de semana, ya que mi presentación no estaba programada hasta el último día de la conferencia. Me llamaron la atención los siguientes temas. En primer lugar, los ponentes observaron que las nuevas propuestas de la OFCCP tenían tantos requisitos que los contratistas tendrían que priorizar los más importantes y útiles y centrarse en intentar cumplirlos. En segundo lugar, que incluso antes de la finalización de las nuevas propuestas de aplicación, la OFCCP parecía estar aplicando tantos de los nuevos requisitos como fuera posible en virtud de interpretaciones ampliadas de la autoridad reguladora existente. En concreto, el volumen de datos solicitados por la OFCCP ha aumentado y, como señaló el Director Shiu, el número de infracciones técnicas ha aumentado. En tercer lugar, en ausencia de cualquier indicación específica de la dirección que la OFCCP tomaría con respecto a sus análisis de compensación y contratación, los presentadores aconsejaron a los contratistas que analizaran los datos de tantas maneras como fuera posible, de modo que estuvieran preparados para cualquier enfoque en la auditoría. Por último, como de costumbre, se aconsejó a los contratistas que ocultaran estos análisis, en la medida de lo posible, bajo la confidencialidad abogado-cliente, al tiempo que tomaran medidas para corregir los problemas detectados.
Mi presentación era la penúltima del orden del día. Se titulaba Lo bueno, lo malo y lo feo: La nueva realidad del mantenimiento de registros. Expliqué a la audiencia que mi planteamiento inicial consistía en repasar la normativa revisada propuesta e intentar dar cuenta de todos los registros o documentos que debían conservarse para garantizar el cumplimiento. Trece páginas y 118 elementos más tarde (no es una lista exhaustiva) me di cuenta de que una presentación de una hora sería insuficiente para entrar en los detalles de todo el mantenimiento de registros que sería necesario. A cambio de 1 a 3 ideas para esta columna, me ofrecí a enviar mi lista por correo electrónico a los asistentes, y algunos han aceptado mi oferta.
En lugar de repasar cada punto, decidí centrarme en cómo las nuevas obligaciones de mantenimiento de registros están redefiniendo el concepto de acción afirmativa. Como expliqué en la conferencia, en virtud del artículo 503 de la Ley de Rehabilitación, cuya aplicación corre a cargo de la OFCCP y que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad, todas las quejas no relacionadas con la acción afirmativa deben ajustarse a las normas del Título I de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades (ADA). La ADA otorga a la EEOC, y no a la OFCCP, la facultad de promulgar normas antidiscriminatorias en virtud del Título I. En la medida en que la OFCCP promulga obligaciones reglamentarias diferentes o ampliadas con respecto al artículo 503, debe basarse en su autoridad para regular las disposiciones de acción afirmativa del artículo 503. La Sección 4212, también aplicada por la OFCCP, confiere a la agencia la autoridad para hacer cumplir la acción afirmativa para los veteranos protegidos.
Cuando trabajaba en la EEOC, escribí un artículo sobre la acción afirmativa en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. En resumen, en virtud del Título VII, la acción afirmativa se basaba en una disparidad observada entre la mano de obra titular y la mano de obra cualificada e interesada disponible en el área de contratación razonable. En aquella época, la atención se centraba en aumentar el empleo de las minorías y las mujeres cuando se constataba que estaban infrautilizadas; en otras palabras, cuando se las contrataba en menor número del que cabría esperar dada su presencia en la mano de obra pertinente. Los rasgos distintivos de un programa de acción positiva aceptable en virtud del Título VII eran que el programa se adaptara estrictamente para abordar un desequilibrio manifiesto en la mano de obra del empleador sin perjudicar innecesariamente los intereses de los grupos no destinatarios y que el programa fuera de carácter temporal y tuviera por objeto alcanzar, pero no mantener, el equilibrio racial o de género. En virtud del Título VII, un programa que cumpla estos requisitos podría tener en cuenta la pertenencia a una minoría o el sexo a la hora de decidir a quién se daría una oportunidad de empleo. Por ejemplo, si dos solicitantes estuvieran muy próximos en cuanto a cualificaciones y uno fuera hombre y otro mujer, en virtud del Título VII se podría tener en cuenta el hecho de que nunca hubiera habido una mujer en el puesto a pesar de su disponibilidad en la mano de obra para justificar la consideración del género como uno de los muchos factores a la hora de decidir quién obtendría el puesto.
Cuando pasé a la OFCCP en 1998, descubrí que esta definición de acción afirmativa del Título VII era en realidad más agresiva que la definición de la OFCCP. En la OFCCP, la acción afirmativa significaba simplemente hacer todos los esfuerzos de buena fe para diversificar los grupos de solicitantes o candidatos y, a continuación, contratar o conceder de otro modo una oportunidad de empleo sin tener en cuenta la raza, el sexo y otras bases cubiertas. La interpretación de la OFCCP de la acción afirmativa difería de la que yo conocía en virtud del Título VII, ya que la acción afirmativa se limitaba a la divulgación y diversificación del grupo de solicitantes o candidatos, pero la contratación debía realizarse sin tener en cuenta la pertenencia al grupo infrautilizado. La idea era que, si la contratación no era discriminatoria, la disponibilidad de un grupo diverso acabaría dando lugar a una mano de obra diversa.
Ni las definiciones de acción afirmativa de la EEOC ni de la OFCCP se extienden a los tipos de requisitos que se proponen con respecto al mantenimiento de registros en las nuevas propuestas normativas. Dado que la autoridad de la OFCCP para regular en este ámbito se limita a la acción afirmativa, estos nuevos mandatos de mantenimiento de registros equivalen a una redefinición del concepto de acción afirmativa. Con arreglo a este marco normativo propuesto, la acción afirmativa es cualquier cosa que la OFCCP decida exigir a los contratistas federales que esté relacionada de algún modo con un grupo tradicionalmente infrautilizado. Obsérvese que no se exige que el grupo esté realmente infrautilizado por el contratista concreto con respecto a un trabajo concreto, sino simplemente que, como grupo, exista un historial de infrautilización general.
Por ejemplo, con arreglo a la normativa propuesta, los contratistas deben ser capaces de identificar (en otras palabras, realizar un seguimiento) de cada vacante, programa de formación y promoción al que se presenten solicitantes con discapacidades y veteranos protegidos. Las normativas propuestas de la Sección 4212 sobre veteranos y la Sección 503 sobre discapacidad también exigirían en la Sección 60-741.44 propuesta (con una disposición paralela para la Sección 4212 en 60-300.44):
-
- En cada caso en que un solicitante o empleado que sea una persona con discapacidad [veterano protegido en 60-300.44] sea rechazado para un empleo, promoción o formación, el contratista preparará una declaración del motivo, así como una descripción de cualquier adaptación considerada. La declaración del motivo del rechazo (si el motivo está médicamente relacionado) y la descripción de las adaptaciones consideradas se tratarán como historiales médicos confidenciales [cita omitida]. Estos documentos se pondrán a disposición del solicitante o del empleado en cuestión si así lo solicita.
Se trata de un tipo cualitativamente distinto del tradicional requisito de buena fe de la acción afirmativa para alcanzar y no mantener niveles de empleo coherentes con lo que cabría esperar dada la disponibilidad. Independientemente de si las personas con discapacidad o los veteranos protegidos están realmente infrautilizados por el empleador para el puesto en cuestión, los miembros de estos grupos tendrían derecho permanente a disponer de una explicación contemporánea por escrito de cada denegación de una oportunidad de empleo.
Este requisito no está estrechamente adaptado para abordar un desequilibrio en la mano de obra de personas con discapacidad o veteranos protegidos. Este nuevo derecho no es temporal. Este derecho no se interrumpe cuando un contratista logra una representación de estos grupos que refleje la mano de obra cualificada, disponible e interesada. En resumen, este requisito está completamente desvinculado de cualquiera de los principios que tradicionalmente han sustentado la discriminación positiva. En esencia, estas normas redefinen la discriminación positiva como cualquier condición que la OFCCP decida imponer a los contratistas y que esté relacionada de algún modo con una clase protegida.
También exigen que los empleadores se comprometan a defender sus decisiones de selección incluso cuando nadie haya impugnado dicha decisión mediante la presentación de una denuncia. Este requisito de documentar el motivo de la no selección incluye la obligación de documentar la base de cualquier determinación de que un solicitante representa una "amenaza directa", incluido el requisito de que la exposición de motivos debe seguir el lenguaje normativo de la disposición sobre "amenaza directa". Existen requisitos similares para documentar las razones de la denegación de ajustes razonables, con la disposición añadida de que cada denegación de ajustes razonables se facilite por escrito con un recordatorio del derecho a presentar una queja ante la OFCCP o la EEOC.
Observo al menos dos problemas importantes con este planteamiento. Con respecto a los recordatorios adicionales del derecho a presentar una queja, sugiere que las personas con discapacidad son de alguna manera menos capaces que otros solicitantes y empleados de comprender y actuar sobre la base de la declaración de sus derechos utilizando el cartel general de la EEO. En mi opinión, si el cartel de la EEO se considera suficiente para notificar el derecho a presentar una reclamación a todos los demás, no hay razón para suponer que es inadecuado para las personas con discapacidad, siempre que esté disponible en formatos accesibles. El tipo de solicitud excesiva que ejemplifica este requisito de notificación especial y repetida del derecho a presentar una reclamación refleja los estereotipos discriminatorios sobre la capacidad de las personas con discapacidad, que han demostrado ser tan limitantes y degradantes como cualquier otra forma de estereotipo.
En segundo lugar, desde un punto de vista práctico, es muy probable que este requisito no tenga el efecto deseado. Sugerí que otros empleados rechazados podrían no entender por qué algunos individuos reciben una explicación escrita de su rechazo y otros no y que, como resultado, los empresarios podrían tener que proporcionar explicaciones de rechazo a todos los empleados y solicitantes. Un miembro de mi audiencia sugirió que tal requisito daría lugar a descripciones genéricas de los rechazos. Esto minimizaría la exposición legal y trataría a todos los solicitantes por igual. Me preguntó si estaba de acuerdo con esta observación. No podía estar en desacuerdo en que el enfoque minimalista de proporcionar razones para el rechazo es lo que yo aconsejaría a un empleador en esta situación. Señalé que si las explicaciones genéricas para todos eran el resultado de la normativa, realmente no tenía sentido imponer este requisito.
Otra ampliación del concepto de discriminación positiva mediante el uso de requisitos de mantenimiento de registros es el requisito propuesto de calcular los ratios de solicitantes, contratados, puestos ocupados y otros ratios que no entran dentro de las definiciones habituales de discriminación positiva. Cada uno de estos ratios debe calcularse y conservarse durante cinco años. En el reglamento propuesto no se dan instrucciones a los contratistas sobre lo que deben hacer con los datos recopilados sobre las personas con discapacidad. Se indica a los contratistas que utilicen tres años de los datos, entre otros recursos, para establecer puntos de referencia para los objetivos de contratación de veteranos, pero no se dan instrucciones para el uso de los dos años restantes de datos. Las propuestas no abordan si los datos subyacentes a partir de los cuales se calculan los ratios deben conservarse para que el contratista pueda defender sus cifras de ratio. La discriminación positiva se ha basado tradicionalmente en datos de disponibilidad. En el caso de las personas con discapacidad y los veteranos protegidos, se carece de datos fiables sobre disponibilidad. Parte del impulso de este nuevo requisito es llenar este vacío de datos. Sin embargo, en lugar de que el gobierno emplee sus recursos para recopilar y perfeccionar estos datos, se encarga a la comunidad de contratistas que lleve a cabo esta tarea por el simple expediente de etiquetarla como acción afirmativa. No se parece a ningún requisito de discriminación positiva descrito en la jurisprudencia sobre discriminación positiva hasta la fecha.
Mi último comentario se refería a los datos sobre compensación que se proponía solicitar en la carta de programación revisada. A este respecto, señalé, como he hecho a menudo, que la agencia no dispone de un modelo de prueba para la discriminación sistémica en materia de compensación. En otras palabras, no existe un conjunto claro de directrices que definan los elementos específicos necesarios para probar un caso de discriminación sistémica. Durante la conferencia se señaló que la Academia Nacional de Ciencias había llegado a una conclusión similar en el sentido de que ni la EEOC ni la OFCCP habían establecido una base suficiente para la recopilación de cantidades copiosas de datos sobre retribuciones. Esto no significa que dichos datos no sean importantes, sino que la agencia necesita saber qué hará con ellos antes de sobrecargar a la comunidad de contratistas con requisitos de información.
En resumen, la conferencia de la NILG dejó más preguntas sin respuesta que respuestas. Los contratistas están frustrados porque quieren estar al tanto del cumplimiento, pero no quieren hacer inversiones costosas en la remodelación de sus sistemas hasta que tengan una mejor comprensión de lo que está por venir. Consultores y abogados aconsejan intentar cubrir todas las bases o, si no es posible, elegir el conjunto adecuado de prioridades en las que centrarse. Mi mensaje es que ampliar demasiado la definición de discriminación positiva puede ser más perjudicial que beneficioso a largo plazo. Incluso con todo el lenguaje de "estrecho margen" y "escrutinio estricto", la discriminación positiva tradicional del Título VII sigue siendo un pararrayos de debate. La discriminación positiva definida como lo que la OFCCP diga que es invita a una reacción aún mayor. Sólo cabe esperar que la OFCCP aproveche la ralentización de la reforma de la aplicación de la ley para examinar detenidamente el enfoque adecuado que debe adoptar el Gobierno con respecto al cumplimiento de los mandatos de los artículos 4212 y 503 de forma que funcione bien en la práctica y no sólo en teoría.
Nota del Editor: Este post fue publicado originalmente en Circaworks.com. En abril de 2023, Mitratech adquirió Circa, un proveedor líder de software de reclutamiento inclusivo y cumplimiento de OFCCP. El contenido ha sido actualizado desde entonces para reflejar nuestra oferta ampliada de productos, la evolución de las regulaciones de cumplimiento de adquisición de talento y las mejores prácticas en la gestión de RRHH.
